Юристы SmartTender

В период военного положения юристы SmartTender продолжают активно исследовать и анализировать решения, принимаемые Постоянно действующей административной коллегией АМКУ. Сегодня вашему вниманию предлагается первая часть материала по обзору решений коллегии, принятых в мае (а их было принято более 350), из которых юристы отобрали десятку наиболее интересных.

В этом материале будут рассмотрены решения по жалобам, касающимся выполнения положений статьи 17 Закона Украины «О публичных закупках» (далее — Закон), а также жалоб на неправомерную отмену процедуры закупки.

Решение по жалобе об отмене процедуры закупки на основании форс-мажора

Идентификатор закупки: UA-2021-12-29-007218-c

Решение №4769-р/пк-пз от 26.05.2022

Протоколом о принятии решения уполномоченным лицом от 09.03.2022 № 1 заказчик принял решение о признании тендера несостоявшимся из-за невозможности осуществления закупки вследствие действия непреодолимой силы согласно пункту 1 части пятой статьи 32 Закона.

Заказчик в пояснении к жалобе отметил, что дальнейшая потребность в данной закупке стала отсутствовать по следующим причинам:

- 24.02.2022 было введено военное положение в Украине в связи с военной агрессией России против Украины;
- силами МВД в Черкасской области было организовано круглосуточное дежурство для охраны заведения заказчика.

Перед тем как вынести решение, коллегия АМКУ ссылается на письмо Минэкономики от 22.04.2022 № 3304-04/16796-06 «Об изменениях, внесенных в порядок закупок в период военного положения». В нем Минэкономики отмечает следующее: «Кроме вышеуказанного, информируем заказчиков, которые начали 4 процедуры закупки до введения правового режима военного положения в Украине, но не имеют возможности завершить такие процедуры закупки в связи с независимыми от них обстоятельствами. Согласно части пятой статьи 32 Закона заказчик вправе признать тендер несостоявшимся, в случае если осуществление закупки стало невозможным вследствие действия непреодолимой силы. В таком случае в протоколе заказчик может указать среди оснований для принятия такого решения введение правового режима чрезвычайного положения в соответствии с Указом Президента Украины «О введении чрезвычайного положения в отдельных регионах Украины» от 23.02.2022 № 63/2022 и введение в Украине правового режима военного состояния согласно Указу Президента Украины от 24.02.2022 № 64/2022 «О введении военного положения в Украине» (с изменениями)».

Вместе с тем в протоколе принятия решения уполномоченным лицом от 09.03.2022 № 1 отсутствует информация об основаниях невозможности осуществления закупки вследствие действия непреодолимой силы. В частности, отсутствует информация о введении правового режима чрезвычайного положения согласно Указу Президента Украины «О введении чрезвычайного положения в отдельных регионах Украины» от 23.02.2022 № 63/2022 и введении в Украине правового режима военного положения согласно Указу Президента Украины от 24.02.2022 №64/2022 «О введении военного положения в Украине» (с изменениями).

Заказчик не доказал и документально не подтвердил правомерность признания несостоявшимся тендером по приведенным выше основаниям. Таким образом коллегия считает, что процедура была отменена с нарушением норм Закона.

Совет заказчикам: несмотря на все очевидные обстоятельства, рекомендуем с серьезностью относиться к обоснованию признания тендера несостоявшимся из-за невозможности осуществления закупки вследствие действия непреодолимой силы. А именно в своих организационно-распорядительных документах о принятии такого решения указывать конкретные нормативно правовые акты, на основании которых вы принимаете такое решение, с соответствующей аргументацией и причинно-следственной связью.

АМКУ подтвердил, что ошибка в техническом задании не является основанием для отмены процедуры закупки

Идентификатор закупки: UA-2021-12-15-001774-b

Решение №4377-р/пк-пз от 03.05.2022

Жалобщик отметил, что согласно протокольному решению уполномоченного лица, заказчик при формировании технического задания допустил техническую ошибку, которую невозможно исправить, и это трактуется как нарушение законодательства в сфере публичных закупок, которые невозможно устранить, а потому следует отменить тендер.

Заказчик дополнительно в пояснениях по существу жалобы добавил, что учитывая ходатайство ответственного лица за техническую часть документации об установке необходимого оборудования на объектах ИФНМУ (согласно табл. №1), о чем не было указано в документации по закупке, заказчик принял решение об отмене процедуры закупки из-за невозможности устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства в сфере публичных закупок, которые невозможно устранить согласно п. 2 ч.1 ст. 32 Закона.

По словам жалобщика, как усматривается из протокола уполномоченного лица, заказчик единолично обнаружил ошибку в техническом задании и дал этой ошибке своеобразную трактовку как нарушение законодательства, возникшее в сфере публичных закупок.

Вместе с тем заказчик не отметил, в чем именно невозможность устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства в сфере публичных закупок. А также не предоставил описание таких нарушений именно законодательства в сфере публичных закупок, которые невозможно устранить, и в чем заключаются нарушения заказчиком законодательства в сфере публичных закупок.

Решение коллегии АМКУ по этой жалобе было стандартным для подобных ситуаций и соответствует практике, которая формировалась в течение двух лет: заказчик не доказал правомерность отмены процедуры закупки по вышеприведенным основаниям. Участникам и другим членам сообщества закупщиков было известно, что вышеприведенная ситуация не является редкостью и обжалуется в 99% случаях.

Вместе с тем в этом решении коллегия АМКУ, пожалуй, впервые за последнюю наработанную практику решила не ограничиться формулировкой «Заказчик не доказал и документально подтвердил», а добавила следующее: «Следует отметить, что допущение технической ошибки при формировании технического задания не является основанием для отмены процедур закупки в связи с невозможностью устранения выявленных нарушений законодательства в сфере публичных закупок. В таких условиях заказчик не доказал и документально не подтвердил наличие нарушений, возникших из-за выявления нарушений законодательства в сфере публичных закупок, с описанием, которое невозможно устранить».

Вышеприведенное подтверждает растущую тенденцию органа обжалования к более тщательному рассмотрению жалоб, в частности в части более подробного описания мотивировочной части решения.

По самой сути жалобы рекомендуем заказчикам тщательнее проверять техническое задание закупки на этапе подготовки документации и/или на этапе представления предложений. После раскрытия — отмена по такому основанию будет неправомерной по мнению органа обжалования.

Участникам советуем смело обжаловать решение об отмене закупки по вышеописанным основаниям.

Решение по жалобе о наличии у участника налогового долга

Идентификатор закупки: UA-2022-01-21-009606-b

Решение №4391-р/пк-пз от 04.05.2022

Жалобщик отметил, что заказчик неправомерно выбрал победителем участника, у которого имеется налоговая задолженность.

Согласно пункту 1 раздела III документации, предложение подается путем загрузки необходимых документов, требуемых заказчиком в этой тендерной документации, а именно: информации о соответствии участника требованиям, определенным в статье 17 Закона.

В составе предложения участника ГП «В» имеется справка о том, что на момент представления предложения у ГП «В» недостаточно собственных средств для погашения всего налогового долга. Однако ГП «В» погашает задолженность по мере поступления денежных средств на счет предприятия. ГП «В» гарантирует, что данная задолженность никак не влияет на производственную деятельность предприятия. Также в составе предложения ГП «В» имеется информация о том, что ГП «В» имеет текущую задолженность по уплате налогов и сборов (обязательных платежей), а именно по состоянию на 02.02.2022 НДС — 579077,48 грн, и осуществляет мероприятия по погашению.

Согласно пункту 13 части первой 17 Закона, заказчик принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и обязан отклонить тендерное предложение участника или отказать в участии в переговорной процедуре закупки (кроме случаев, указанных в пунктах 2, 4, 5 части второй статьи 40 Закона) в случае, если участник процедуры закупки имеет задолженность по уплате налогов и сборов (обязательных платежей), кроме случая, если такой участник принял меры по рассрочке и отсрочке такой задолженности в порядке и на условиях, определенных законодательством страны регистрации такого участника.

Жалобщик акцентирует, что участник ГП «В» не предоставил в составе предложения документов, свидетельствующих о осуществлении мер по рассрочке и отсрочке такой задолженности в соответствии с действующим законодательством, а значит, заказчик обязан был отклонить предложение ГП «В».

В то же время, коллегия АМКУ в своем решении цитирует все представленные ГП «В» документы, касающиеся подтверждения отсутствия оснований отказа в участии согласно п. 13 ч. 1 ст. 17 Закона и отмечает, что документация не содержит отдельных требований о необходимости предоставления участником в составе предложения документов по подтверждению осуществления мер по рассрочке и отсрочке такой задолженности в порядке и на условиях, определенных законодательством страны регистрации такого участника. Таким образом, в удовлетворении жалобы, в том числе в этой части, жалобщику было отказано.

Незаметный «капкан» в тендерной документации касательно подтверждения п. 6 ч. 1 ст. 17 Закона

Идентификатор закупки: UA-2021-11-16-013871-a

Решение №4576-р/пк-пз от 12.05.2022

Согласно протоколу рассмотрения тендерных предложений, основанием отклонения предложения жалобщика было то, что в составе предложения участника не предоставлена информация, о том, что должностное (должностное) лицо участника процедуры закупки, подписавшее тендерное предложение, в розыске не находится. Учитывая вышеизложенное, указанный участник не отвечает требованиям, установленным абзацем первым части третьей статьи 22 Закона.

Жалобщик считает незаконным и необоснованным решение заказчика об отклонении его предложения в связи с вышеприведенным.

Жалобщик отмечает, что Законом четко предусмотрено, что участник по исполнению пункта 6 части первой статьи 17 Закона должен подтвердить следующие обстоятельства:

- должностное лицо участника было осуждено за уголовное правонарушение, совершенное по корыстным мотивам;
- такая судимость не была погашена или снята в законном порядке.

Жалобщик отмечает, что условия для подтверждения участником, что должностное лицо не находится в розыске, не предусмотрено пунктом 6 части первой статьи 17 Закона или каким-либо другим нормативно-правовым актом.

Заказчик в пояснении по существу жалобы отмечает, что он, ссылаясь на абзац первый части третьей статьи 22 Закона, отмечает, что данная норма Закона не содержит запрета заказчику на указание в документации требований предоставления другой информации, а также необходимости обоснования включения такой информации в документацию.

Следует отметить, что условия тендерной документации были изложены следующим образом: «участник торгов во исполнение требования статьи 17 (подтверждение отсутствия оснований) должен предоставить следующую информацию: Информация в произвольной форме, о том, что должностное (должностное) лицо участника процедуры закупки, подписавшей тендерное предложение, не было осуждено за уголовное правонарушение, совершенное по корыстным мотивам (в частности, связанное со взяточничеством, мошенничеством и отмыванием средств), неснятой или непогашенной судимости нет и в розыске не находится».

Проанализировав условия тендерной документации и наличие общей справки, подтверждающей отсутствие оснований по пункту 6 части 1 статьи 17 Закона, коллегия постановила, что в приведенной выше справке отсутствует информация о том, что должностное (должностное) лицо участника процедуры закупки, подписавшее тендерное предложение, в розыске не состоит. В связи с этим предложение жалобщика было правомерно отклонено заказчиком по вышеприведенному основанию, а потому отсутствуют основания для удовлетворения жалобы в этой части.

Учитывая описанное решение, рекомендуется участникам тщательно изучать условия тендерной документации, поскольку заказчиком могут быть прописаны дополнительные требования. Они, например, могут быть не предусмотрены требованиями статьи 17 или другими нормами Закона, но указываются заказчиком согласно части 3 статьи 22 Закона, поэтому их необходимо подтверждать в составе тендерного предложения.

Решение по жалобе в отношении связанных лиц в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 17 Закона

Идентификатор закупки: UA-2022-02-09-003706-b

Решение №4729-р/пк-пз от 25.05.2022

Согласно пункту 7 части 1 статьи 17 Закона, заказчик принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и обязан отклонить тендерное предложение участника или отказать в участии в переговорной процедуре закупки (кроме случаев, указанных в пунктах 2, 4, 5 части второй статьи 40 Закона) в случае, если тендерное предложение подано участником конкурентной процедуры закупки или участие в переговорной процедуре принимает участник, являющийся связанным лицом с другими участниками процедуры закупки и/или с уполномоченным лицом (лицами), и/или с руководителем заказчика.

Не всегда связанность лиц очевидна или в рамках обжалования в АМКУ ее можно доказать, но в этой ситуации жалобщику это удалось сделать.

Так, жалобщик отметил, что заказчик должен был отклонить тендерное предложение победителя (далее — ФЛП Н.), поскольку есть основания, установленные частью первой статьи 17 Закона. А именно участник-победитель не соответствует пункту 7 части 1 статьи 17 Закона, ведь предложение победителя подано участником процедуры закупки, который является связанным лицом с другими участниками процедуры закупки. В обоснование того, что победитель и Участник 3 (далее ФЛП О.) являются связанными лицами, жалобщик приводит следующее.

Жалобщик отмечает, что в составе предложения победителя предоставлен паспорт гражданина Украины, в соответствии с записями которого в ФЛП Н. зарегистрирован брак с ФЛП О. и указанные участники имеют общее место регистрации.

Вторым основанием, которое должно подтвердить связанность лиц, являются предоставленные в подтверждение соответствия квалификационным критериям победителем документы, а именно Договор № 10 от 01.09.2021 о предоставлении услуг по техническому обслуживанию, обслуживанию, стоянке, ремонту автомобильных средств и проведению медицинского осмотра водителей транспортных средств, заключенный с ФЛП А. При этом жалобщик делает вывод, что это свидетельствует о устойчивых хозяйственных отношениях между этими участниками процедуры закупки.

Дополнительно жалобщик отмечает, что проанализировав предоставленное тендерное предложение ФЛП О., заметил в нем отсутствие документов, которые требует заказчик в тендерной документации. Из этого жалобщик заключил, что ФЛП О. подал свое предложение не с целью заключения договора о закупке, а для обеспечения необходимого количества участников для проведения аукциона.

То есть жалобщик, осуществив анализ тендерного предложения победителя и ФЛП О., заметил признаки связанности лиц (семейные отношения между двумя участниками и наличие устойчивых хозяйственных отношений).

Коллегия АМКУ отмечает, что в составе предложения победителя есть:

- паспорт, на странице 10 которого содержится отметка о регистрации брака с физическим лицом, ФИО которого совпадают с данными ФЛП О. и датой рождения 1969 года и место жительства — ул. Ц., 4б;
- договор № 10 «О предоставлении услуг по техническому осмотру, обслуживанию, стоянке, ремонту автомобильных средств и проведению медицинского осмотра водителей транспортных средств» заключен с ФЛП О.

Вместе с тем в составе тендерного предложения ФЛП О. имеется паспорт, в котором указана дата рождения 1969 и отметка о месте жительства — ул. Ц., 4б — в том же населенном пункте, что и у победителя.

Согласно пункту 20 части первой статьи 1 Закона, связанное лицо — лицо, которое для целей Закона отвечает, в частности, признаку физическое лицо или члены его семьи, осуществляющих контроль над участником процедуры закупки.

Под осуществлением контроля понимается возможность оказания решающего влияния на хозяйственную деятельность участника процедуры закупки.

Для целей Закона членами семьи считаются супруги, дети, родители, родные братья и сестры, дедушки, бабушки, внуки, усыновители, усыновленные, а также другие лица, при условии их постоянного проживания вместе со связанным лицом и ведение с ним общего хозяйства.

На основании этого коллегия АМКУ установила связанность лиц, а именно победителя и ФЛП, и отметила, что заказчик обязан отклонить предложение победителя, учитывая основание, определенное пунктом 1 части первой статьи 31 Закона.

Учитывая изложенное, рекомендуем заказчикам проверять наличие тех или иных признаков связанности лиц среди участников согласно пункту 7 части 1 статьи 17 Закона. В свою очередь, участникам рекомендуем не забывать, что в случае совместного участия в процедуре закупки участниками, являющимися связанными лицами согласно Закону, есть вероятность привлечения к ответственности за совершение антиконкурентных согласованных действий в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 6 и п. 1 ст. 50 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», что в дальнейшем закрывает таким участникам путь к участию в процедурах закупок на 3 года.

Как заказать консультацию юристов SmartTender?

Если у вас есть вопросы по юридической стороне участия в закупке, обратитесь за консультацией к юристам SmartTender на этой странице.

Также вы всегда можете обратиться в нашу службу поддержки по номеру: 0 800 75 10 10.

Берегите себя!