Юристы SmartTender

За последнее время многие заказчики вернулись к работе, и перед ними встал вопрос: что делать с закупками, которые «зависли» с началом военного положения? Как обращаться с отчетами, публикацией договоров? И главное, как действовать заказчику, если допущено нарушение сроков обнародования информации?

Конечно, в первую очередь необходимо выполнить все действия, требуемые законом, опубликовать все документы, которые должны быть опубликованы, даже если вы понимаете нарушение сроков. Но, к сожалению, часто заказчики выбирают действовать иначе, что приводит к различным нарушениям, которые обнаруживают ГАСУ.

В данной статье юрисконсульт SmartTender Анастасия Корецкая рассмотрит, какие нарушения чаще всего происходили с момента введения чрезвычайного положения в стране, какова относительно них позиция ГАСУ и насколько правомерно ссылаться на «военное положение» при допущении тех или иных нарушений. Также в конце статьи предлагаем ознакомиться с комментарием Наталии Заец, кандидата экономических наук и юриста, по вопросу административной ответственности заказчиков за выявленное нарушение.

Примеры выводов ГАСУ и объяснений заказчиков к ним

Известно, что Минэкономики в своем письме от 04.03.2022 № 3304-04_9225-06 «Об осуществлении закупок в период военного положения» сообщило, что процедуры закупок и упрощенные закупки, начатые до введения правового режима военного положения в Украине, завершаются в порядке, определенном Законом Украины «О публичных закупках» (далее — Закон).

Несмотря на это, иногда заказчики считают возможным ссылаться на военное положение как на уважительное основание для нарушения сроков заключения договора о закупке или других действий, которые должны быть совершены заказчиком по Закону:

Идентификатор закупки: UA-2022-02-07-008253-b

Юристы SmartTender

Комментарий: Военное положение не является уважительной причиной нарушения срока заключения и публикации договора. То есть ГАСУ считает, что, несмотря на наличие таких обстоятельств как «военное положение», нарушения сроков заключения договора нельзя допускать, и такой договор не должен существовать.

Идентификатор закупки: UA-2022-02-03-002144-b

Юристы SmartTender

Комментарий: Видим, что заказчик может найти выход из ситуации. Нарушение сроков иногда возможно исправить, если такое нарушение сроков можно нивелировать обнародованием решения о продлении таких сроков. Конечно, если эти сроки подобное допускают. Как видно из данной ситуации, в отличие от предыдущей, заказчика спасла норма о продлении до 60 дней, что, к сожалению, невозможно сделать в переговорной процедуре. Следовательно, даже если в открытых торгах не заключен договор вовремя, часто ситуацию можно исправить с применением возможностей, предоставляемых Законом. Учитывая особенности электронной системы закупок, рекомендую заказчикам одновременно с загрузкой самого договора загружать протокол о продлении срока заключения договора, если такое продление происходило.

Идентификатор закупки: UA-2022-02-16-009323-b

Юристы SmartTender

Комментарий: Несмотря на наличие нарушения, можно исправить ситуацию, если совершить необходимые действия в рамках мониторинга. Если договор по результатам закупки не был заключен по причине наступления военного положения, необходимо отменить процедуру закупки.

Идентификатор закупки: UA-2022-02-21-007662-b

Юристы SmartTender

Комментарий: Данная позиция не редко встречается, начиная с апреля. Видим, что ГАСУ либо не учитывает невозможность заказчиком выполнить необходимые действия, либо не считает его аргументацию достаточной.

Идентификатор закупки: UA-2022-02-17-008851-b

Юристы SmartTender

Комментарий: В случае нарушения сроков рассмотрения тендерного предложения, если количество рабочих дней превышает 25, не разрешается перекрыть это протоколом о продлении срока рассмотрения. Такая закупка подлежит отмене с аргументацией «невозможность устранения нарушений».

Идентификатор закупки: UA-2021-10-23-006883-b

Юристы SmartTender

Комментарий: Данный кейс позволяет увидеть, что отчетность необходима и должна проводиться при наступлении возможности, но ГАСУ снисходительно относится к объективным обстоятельствам, иногда даже не спрашивая документов и подтверждений.

Идентификатор закупки: UA-2021-11-17-004016-b

Юристы SmartTender

Комментарий: Если срок для отчетности о выполнении договора должен наступить после 24.02.2022 — необходимо отчитываться при наступлении возможности. То есть при современных обстоятельствах превышение срока публикации отчета не будет нарушением. Но необходимо документально подтвердить все сроки и причину нарушения сроков.

Идентификатор закупки: UA-2022-02-16-001871-a

Юристы SmartTender

Комментарий: Вывод можно сделать простой: военное положение не является уважительной причиной для нарушения обязательств по договору, а именно — невнесение обеспечения исполнения договора. Несмотря на то, что заказчики пытаются идти навстречу поставщикам в это тяжелое время и помогать им сберечь средства от рисков — заказчики совершают нарушение норм Закона, в частности ст. 31 Закона. Следовательно, «обойти» необходимость внесения обеспечения договора, ссылаясь на военное положение, невозможно. По крайней мере, так считает ГАСУ.

Почему заказчикам не следует ссылаться на приостановку процедур мониторинга в ответ на выводы ГАСУ

Следует обратить внимание, что большая часть заказчиков даже в июле продолжает называть действия аудиторов незаконными при предоставлении своих объяснений или возражений на заключение. Мол, процедура мониторинга нарушает Приказ №34 от 24.02.2022 Председателя Государственной аудиторской службы Украины Геннадия Плиса, которым остановлены все процедуры мониторинга. Хотя, напомню, 25.03.2022 ГАСУ возобновила свою работу Приказом № 49, так что ссылки на недействительность мониторингов безосновательны и необоснованны.

Когда можно ссылаться на военное положение как причину нарушения

Мы разобрались, что ссылки на обстоятельства непреодолимой силы, такие как военное положение, не работают в случаях нарушения срока заключения договора, непредоставления обеспечения исполнения договора и неотмены закупки в случаях, когда это было необходимо и при превышении срока рассмотрения тендерного предложения.

Уважительной причиной и хорошим аргументом для заказчика является ссылка на военное положение в ситуациях, когда нарушены сроки публикации документов, таких как отчет о выполнении договора, протокол о продлении срока для подписания договора и как на основание несвоевременной отмены закупки.

В какой срок заказчик может предоставить пояснение ГАСУ

Согласно п. 5 ст. 8 Закона заказчик в течение трех рабочих дней со дня обнародования запроса о предоставлении объяснений о принятых решениях и/или совершенных действиях или бездействии, являющихся предметом исследования в рамках мониторинга процедуры закупки, должен предоставить соответствующие объяснения (информацию, документы) через электронную систему закупок. Также в Законе говорится, что заказчик в пределах срока осуществления мониторинга процедуры закупки имеет право по собственной инициативе предоставлять объяснения по принятым решениям и/или совершенным действиям или бездействию, которые являются предметом исследования в рамках мониторинга процедуры закупки.

Замечу, что в случаях нарушения трехдневного срока для предоставления объяснений заказчиком, при условии более позднего предоставления таких объяснений с аргументацией, аудиторы уважительно относятся к основаниям такого нарушения. Следовательно, следует не бояться нарушения таких сроков, а добросовестно выполнить свой долг по предоставлению информации и помочь аудиторам воспроизвести всестороннюю и полную картину события.

Условия привлечения заказчика к административной ответственности описывают положения ст. 8 Закона. В любом случае подчеркиваю необходимость плодотворного сотрудничества с органом контроля, потому что это главным образом дает заказчикам возможность, во-первых, держать ситуацию под контролем, а во-вторых — вовремя исправить допущенные ошибки.

Комментарий Наталии Заец об административной ответственности заказчиков

"При встановленні порушення і забезпечення відповідальності за його наслідки, аудитори керуються не лише фактом скоєного порушення, а й аналізом дій замовників після встановлення порушення.

Навіть судові рішення засвідчують, що в окремих випадках, при малозначності порушення, зокрема його наслідковості, може бути застосована стаття 22 КУпАП, що передбачає при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Також практика вказує, що у разі спірних умов при наявності порушення, коли замовники довели неможливість його усунення, суди керуються ч.3 ст. 62 Конституції України, яка встановлює, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому можемо зустріти рішення, де суд зазначає, що враховуючи встановлені в ході судового слідства обставини, які викликають сумнів в інкримінованому ОСОБА_1 адміністративному правопорушенні, передбаченому ст. 164-14 КУпАП, керуючись ст. 62 Конституції України, тлумачу ці сумніви на користь адмінправопорушника (справа № 465/1574/20).

Відповідно до абз. 4 п.п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону, якщо моніторингом виявлено ознаки порушення, але під час перебігу такого моніторингу було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення.

Відповідно до ч. 9 ст. 8, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

При цьому протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, Закон передбачає обов’язок органу державного фінансового контролю зазначити у висновку зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та право замовника на усунення порушення (порушень), викладених у висновку.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Тож, якщо орган державного фінансового контролю не зазначає у висновку зобов’язань щодо усунення порушення (порушень), він не може притягувати замовника до відповідальності, адже таким чином порушує його право на усунення порушень.

Как получить консультацию юристов SmartTender

Если ваша закупка подверглась мониторингу, не следует пугаться и полагаться на случай. Квалифицированные юристы нашей площадки могут дать краткий и содержательный совет относительно действий, которые вам следует выполнить.

Для получения помощи оставьте заявку на этой странице или обратитесь в нашу службу поддержки по номеру: 0 800 75 10 10.