Юристы SmartTender

За последние два года коллегия АМКУ сформировала стабильную практику, согласно которой, если в составе тендерного предложения участника отсутствуют документы/информация, содержащаяся в открытых реестрах и имеющаяся в открытом доступе (например, выписка из ЕГР) и предоставление которой требуется условиями тендерной документации. с точки зрения коллегии, такое нарушение требований ТД не является основанием для отклонения тендерного предложения участника.

Данная практика сформировалась благодаря норме, изложенной в ч. 4 ст. 22 Закона «О публичных закупках» (далее – Закон). Согласно ей тендерная документация не должна содержать требований, ограничивающих конкуренцию и приводящих к дискриминации участников, а также требований по документальному подтверждению информации о соответствии требованиям тендерной документации, если такая информация является публичной и обнародована в форме открытых данных согласно Закону Украины «О доступе к публичной информации» и/или содержится в открытых единых государственных реестрах, доступ к которым свободен.

Вместе с тем, в связи с широкомасштабной вооруженной агрессией российской федерации против Украины, на период действия военного положения доступ к большинству публичных электронных реестров ограничен.

Итак, юристы SmartTender попробуют разобраться, изменилась ли практика коллегии в связи с ограничением доступа к открытым государственным реестрам и открытым данным. Для этого сравнят аналогичные ситуации в довоенное и военное время.

Информация о статусе налогоплательщика

Согласно Постановлению КМУ от 21 октября 2015 г. № 835 «Об утверждении Положения о наборах данных, подлежащих обнародованию в форме открытых данных», Государственная налоговая служба Украины обнародует в частности Реестр плательщиков налога на добавленную стоимость, Реестр плательщиков единого налога.

В то же время, согласно информации с официального сайта Государственной налоговой службы Украины, на период действия военного состояния доступ к публичным электронным реестрам ограничен:

Юристы SmartTender

В следующих ситуациях условия тендерной документации предусматривали, что участник в составе тендерного предложения предоставляет:

- ИЛИ копию свидетельства о регистрации НДС или копию выписки из реестра плательщиков НДС;
- ИЛИ копию свидетельства плательщика единого налога или копию выписки из реестра плательщиков единого налога.

Согласно указанным ниже решениям, в обоих случаях заказчик отклонил предложения жалобщиков, поскольку в составе их предложения отсутствовали копия свидетельства о регистрации НДС или копия выписки из реестра плательщиков НДС.

Вместе с тем, практика рассмотрения этого вопроса коллегией АМКУ в довоенное время и в условиях военного положения следующая:

Юристы SmartTender

Таким образом, можно заметить, что практика, которая касалась не предоставления выписок из реестра плательщиков НДС, изменилась на 180 градусов.

Если раньше подобное несоответствие коллегией не рассматривалось как критическое, то на сегодня, когда реестры не работают — непредоставление указанного документа является основанием для отклонения с точки зрения коллегии.

Можно предположить, что пока работа реестров ограничена, аналогичный принцип рассмотрения будет применяться и в ситуациях, когда в составе тендерного предложения отсутствует, например, выписка из ЕГР, сведения из ЕГРПОУ и т.д.

Информация о конечных бенефициарных владельцах

Согласно пункту 9 части второй статьи 9 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований» в Едином государственном реестре содержатся сведения о юридическом лице (кроме государственных органов и органов местного самоуправления как юридических лиц). В частности, информация о конечном бенефициарном владельце юридического лица, в том числе конечном бенефициарном владельце его учредителя, если учредитель — юридическое лицо.

В то же время 13.04.2022 был утвержден Приказ Министерства юстиции Украины № 1462/5 об остановке обнародования информации в форме открытых данных, распорядителем которой является Министерство юстиции Украины (далее – Приказ № 1462/5). Он определил, что в целях защиты информации в условиях военного положения необходимо остановить на время действия военного положения обнародование информации в форме открытых данных, распорядителем которой является Министерство юстиции Украины. Это касается информации, определенной разделом II Перечня информации, подлежащей обнародованию в форме открытых данных, распорядителем которой является Министерство юстиции Украины, утвержденного приказом Министерства юстиции Украины от 28.03.2016 № 897/5 (далее — Перечень). В соответствии с Перечнем, Министерство юстиции Украины является распорядителем таких реестров, информация, данные и сообщения, подлежащие обнародованию в форме открытых данных, в частности:

- Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований;
- Единый реестр предприятий, в отношении которых возбуждено производство по делу о банкротстве.

Следует отметить, что в следующих ситуациях условия тендерной документации предусматривали идентичное требование: «информация от участника о его соответствии квалификационным требованиям, требованиям определенным в статье 17 Закона Украины «О публичных закупках», включая информацию о конечных бенефициарных владельцах (контролерах) юридического лица, в том числе конечных бенефициарных владельцах (контролерах) ее учредителя, если учредитель — юридическое лицо (кроме общественных формирований, адвокатских объединений, торгово-промышленных палат, объединений совладельцев многоквартирных домов, религиозных организаций, государственных органов, органов местного самоуправления, их ассоциаций, государственных и коммунальных предприятий, учреждений, организаций, а также соответствие товара, работы или услуги техническим, качественным и количественным характеристикам предмета закупки, указанным в объявлении о проведении отбора, загружается им в электронную систему закупок самостоятельно».

Согласно указанным решениям, в обоих случаях жалобщики указывают, что в составе тендерного предложения победителей отсутствует информация о конечных бенефициарных владельцах (контролерах) юридического лица, в том числе конечных бенефициарных собственниках (контролерах) его учредителя, если учредитель — юридическое лицо.

В то же время практика рассмотрения этого вопроса коллегией АМКУ до войны и по состоянию на сегодняшний день — следующая:

Юристы SmartTender

Таким образом, аналогично решениям о статусе налогоплательщика, если ранее отсутствие в составе тендерного предложения информации, содержащейся в открытых реестрах, не считалось коллегией нарушением, то на сегодняшний день наблюдается другая тенденция, и коллегия АМКУ, учитывая ограниченный доступ к таким реестрам, утверждает, что не предоставление таких документов или информации является несоответствием, и участник должен быть отклонен.

Заключение

Примечательно, что практика рассмотрения кардинально изменилась, так как доступ к реестрам ограничен, поскольку заказчик и/или АМКУ и/или другие заинтересованные стороны не могут проверить эту информацию самостоятельно.

Ранее, в середине мая, Ольга Песчанская, Председатель Антимонопольного комитета Украины, в эфире для Центра совершенствования закупок KSE отмечала, что заказчики, несмотря на то, что государственные реестры закрыты, продолжают в своих тендерных документациях устанавливать требование о предоставлении таких выписок. Поэтому в случае, когда участник не смог предоставить выписку и был отклонен, АМКУ при рассмотрении жалоб соблюдает нормы Закона о выполнении участником требований документации. То есть, если такое требование есть в тендерной документации и оно не было выполнено, орган обжалования принимает решение о том, что отклонение участника правомерно.

На сегодняшний день мы начинаем наблюдать подтверждение приведенных Председателем АМКУ слов: практика в решениях, касающихся информации и документов из открытых реестров, меняется.

Учитывая изложенное, рекомендуем участникам выполнять условия тендерной документации, ранее считавшиеся публичной информацией, и предоставлять нужные документы, в том числе выписки, свидетельства, сведения из реестров и т.д., а заказчикам — не устанавливать в тендерных документациях требования по предоставлению выписок и информации, которые необходимо получать из реестров, что во время периода военного положения не работают или ограничены.

Как заказать консультацию юристов SmartTender?

Если у вас есть вопросы по юридической стороне участия в закупке, обратитесь за консультацией к юристам SmartTender на этой странице.

Также вы всегда можете обратиться в нашу службу поддержки по номеру: 0 800 75 10 10.

Берегите себя!