Юристи SmartTender

21 липня 2022 року було прийнято постанову Правління Національного банку України від 21.07.2022 № 154 «Про внесення змін до постанови Правління Національного банку України від 24.02.2022 року № 18». Згідно зі змінами, Національний банк України з 9:00 21 липня 2022 року скорегував офіційний курс гривні до долара США на 25% до 36,5686 грн/дол., а також вжив низку додаткових заходів для збалансування валютного ринку та підтримання стійкості економіки в умовах війни.

Ця подія призвела до стрімкого зростання цін та неможливості виконання договорів за тими цінами, за якими були виграні аукціони та підписані договори. Тому як у замовників, так і у постачальників, протягом останнього тижня неодноразово виникали питання: чи можна вносити зміни у договір про закупівлю у зв’язку зі зміною курсу іноземних валют.

У цій статті Валентина Кругляк, юрисконсульт SmartTender, відповість на дане питання та пояснить, за яких обставин такі зміни можна вважати правомірними.

Що прописано у Законі України «Про публічні закупівлі»

Відповідно до п. 7 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Тобто, законодавством встановлена можливість вносити зміни щодо ціни у зв’язку зі зміною курсу валют, в тому числі його зростанням.

Позиція Міністерства економіки України щодо зміни істотних умов договору про закупівлю

У Листі Міністерства економіки України (далі — Мінекономіки) № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 «Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю» зазначено, що збільшення суми договору про закупівлю після його підписання можливе у випадках, передбачених пунктами 6, 7 частини п’ятої статті 41 Закону без зміни обсягу закупівлі.

Згідно з Листом Мінекономіки № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону, може здійснюватись виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

У зв’язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як у бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Звертаю увагу, що у Листі Мінекономіки № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 вказана норма Закону у редакції, яка діяла на момент надання такого роз’яснення. Зараз така ж норма з ідентичним змістом передбачена пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону, тому таке роз’яснення доцільно брати до уваги.

Отже, Мінекономіки також підтверджує, що зміни у ціні договору можливі відповідно до норм Закону. Але разом з тим воно наголошує, що зміни, передбачені пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону, можливі лише у разі якщо порядок таких змін передбачений договором про закупівлю.

Таким порядком, наприклад, можна вважати формулу, за якою розраховується нова ціна у разі зміни курсу іноземних валют.

Судова практика з питання зміни ціни договору у зв’язку зі зміною курсу іноземних валют

Варто зазначити, що у судовій практиці прослідковується така ж позиція, яку висловлює Мінекономіки.

Рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/12613/18 від 14 лютого 2019 року:

Суд зазначає, що позивач на власний розсуд підписав договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та не відмовився від визначених замовником у тендерній документації умов договору, а тому, укладаючи договір закупівлі, було прийнято та погоджено усі його істотні умови, в т.ч. щодо ціни договору, її виду та порядку внесення до неї змін.

Суд зазначає, що Законом встановлено імперативну спеціальну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону. Зокрема, відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових коригувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Таким чином суд робить висновок, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону, може здійснюватися виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

А відповідно до розділу 3 укладеного Договору, ціна договору є кінцевою і не може бути збільшена.

Тобто, при розгляді цієї справи, суд наголошує, що зміна відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону можлива лише тоді, коли порядок внесення такої зміни передбачено договором.

Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі № 912/45/19 від 30 вересня 2021 року:

Суд зазначає, що системний аналіз положень частини п`ятої статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» дає підстави для висновку про те, що законодавцем передбачено підстави, наявність яких є виключенням із загального правила, відповідно до якого умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Однією з таких підстав законодавцем визначено зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

У цій ситуації порядок змін був встановлений договором, про що зазначається у рішенні суду. А саме, як вбачається зі змісту договору, сторони прямо передбачили можливість зміни вартості товару в залежності від зміни поточного курсу євро, встановленого Національним банком України: пункт 3.4 Договору містить інформацію в частині визначення порядку зміни ціни (курс євро на дату подання пропозиції конкурсних торгів та курс євро на дату виставлення рахунку).

Тобто, у цій справі судом встановлена правомірність внесення змін, оскільки договір про закупівлю передбачав такий порядок.

Приклад формули для зміни вартості договору через зміну курсу іноземної валюти

Як приклад, в договорі про закупівлю можна прописувати наступний порядок зміни вартості договору про закупівлю у зв’язку зі зміною курсу іноземної валюти:

Юристи SmartTender

Порядок зміни (перерахунок) ціни Товару залежно від зміни курсу купівлі іноземної валюти здійснюється за наступною формулою:

S(нова)=(К1/К0)*S1

де S(нова) — змінена ціна товару;

S1 — ціна в гривнях за товар, визначена сторонами на дату пропозиції проведення електронного аукціону/укладання останньої додаткової угоди про зміну ціни, якщо така укладалася;

К1 — офіційний курс гривні до іноземної валюти на дату подання письмового запиту Постачальника про зміну ціни товару;

К0 — офіційний курс гривні до іноземної валюти на дату подання цінової пропозиції/ укладання останньої додаткової угоди про зміну ціни, якщо така укладалася.

При цьому сторони визначили, що для здійснення розрахунків по договору Сторони застосовують офіційний курс гривні до іноземної валюти, що відображається на ресурсі мережі Internet http://www.bank.gov.ua/control/uk/curmetal/detail/currency?period=daily. (Національний банк України). При укладанні додаткової угоди про зміну ціни Товару, Постачальник надає Покупцю підтверджуючі документи, що містять інформацію про ціну та обґрунтування (розрахунок вартості) для застосування пунктів Договору, які передбачають перерахунок ціни Товару.

Наголошую, що це лише зразок, яким не потрібно обмежуватися — таку формулу доцільно розробляти відповідно до ваших потреб, вдосконалювати її, доповнювати та змінювати. Важливо, щоб такий порядок був передбачений безпосередньо договором про закупівлю.

Висновки

З огляду на вищенаведене можна резюмувати, що законодавством передбачена можливість внесення змін у договір про закупівлю через зміну курсу іноземних валют, але варто зауважити, що такий порядок має бути прописаний у самому договорі.

Рекомендуємо замовникам не забувати включати такий порядок у договори про закупівлю, аби потім не було необхідності розривати такі договори через неможливість їх виконання з боку постачальників.

Як отримати консультацію юристів SmartTender?

Якщо ви маєте будь-які питання щодо юридичної сторони участі чи проведення закупівель, ви можете звернутись по консультацію до юристів SmartTender на цій сторінці.

Також ви завжди можете звернутися до нашої служби підтримки за номером: 0 800 75 10 10.

Дізнавайтеся юридичні нюанси процедури публічних закупівель та перемагайте разом зі SmartTender!