Юристи SmartTender

Протягом останніх двох років колегія АМКУ сформувала стабільну практику, згідно з якою, якщо в складі тендерної пропозиції учасника відсутні документи/інформація, яка міститься у відкритих реєстрах та є у відкритому доступі (наприклад, витяг з ЄДР) та надання якої вимагається умовами тендерної документації — з точки зору колегії таке порушення вимог ТД не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Дана практика сформувалась завдяки нормі, викладеній у ч. 4 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Згідно з нею тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною та оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Разом з тим, у зв'язку із широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, на період дії воєнного стану доступ до більшості публічних електронних реєстрів є обмеженим.

Отож юристи SmartTender спробують розібратись, чи змінилась практика колегії у зв'язку із обмеженням доступу до відкритих державних реєстрів та відкритих даних. Для цього порівняють аналогічні ситуації у довоєнний і воєнний час.

Інформація про статус платника податків

Згідно з Постановою КМУ від 21 жовтня 2015 р. № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних», Державна податкова служба України оприлюднює зокрема Реєстр платників податку на додану вартість, Реєстр платників єдиного податку.

Водночас, відповідно до інформації з офіційного сайту Державної податкової служби України, на період дії воєнного стану доступ до публічних електронних реєстрів обмежено:

Юристи SmartTender

У наведених нижче ситуаціях умови тендерної документації передбачали, що учасник у складі тендерної пропозиції надає:

- АБО копію свідоцтва про реєстрацію ПДВ або копію витягу з реєстру платників ПДВ,;
- АБО копію свідоцтва платника єдиного податку або копію витягу з реєстру платників єдиного податку.

Відповідно до вказаних нижче рішень, в обох випадках замовник відхилив пропозиції скаржників, оскільки у складі їх пропозиції були відсутні копія свідоцтва про реєстрацію ПДВ або копія витягу з реєстру платників ПДВ.

Разом з тим, практика розгляду цього питання колегією АМКУ у довоєнний час і в умовах воєнного стану наступна:

Юристи SmartTender

Таким чином можна помітити, що практика, яка стосувалась не надання витягів з реєстру платників ПДВ, змінилась на 180 градусів.

Якщо раніше подібна невідповідність колегією не розглядалась як критична, то станом на сьогодні, коли реєстри не працюють — ненадання зазначеного документу є підставою для відхилення з точки зору колегії.

Можна припустити, що допоки робота реєстрів обмежена, аналогічний принцип розгляду буде застосовуватись і в ситуаціях, коли в складі тендерної пропозиції буде відсутній, наприклад, витяг/виписка з ЄДР, відомості з ЄДРПОУ тощо.

Інформація про кінцевих бенефіціарних власників

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про юридичну особу (крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб). Зокрема інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник — юридична особа.

Водночас 13.04.2022 було затверджено Наказ Міністерства юстиції України № 1462/5 про зупинення оприлюднення інформації у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України (далі — Наказ № 1462/5). Він визначив, що з метою захисту інформації в умовах воєнного стану необхідно зупинити на час дії воєнного стану оприлюднення інформації у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України. Це стосується інформації, визначеної розділом ІІ Переліку інформації, що підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28.03.2016 № 897/5 (далі — Перелік). Відповідно до Переліку, Міністерство юстиції України є розпорядником таких реєстрів, інформація, дані та повідомлення, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, зокрема як:

- Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;
- Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Слід зазначити, що в наведених нижче ситуаціях умови тендерної документації передбачали ідентичну вимогу: «інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник — юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно».

Згідно із зазначеними рішеннями, в обох випадках скаржники вказують, що в складі тендерної пропозиції переможців відсутня інформація щодо кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник — юридична особа.

Водночас практика розгляду цього питання колегією АМКУ до війни та станом на сьогодні — наступна:

Юристи SmartTender

Таким чином, аналогічно до рішень щодо статусу платника податків, якщо раніше відсутність у складі тендерної пропозиції інформації, яка міститься у відкритих реєстрах, не вважалась колегією порушенням, то на сьогодні спостерігається інша тенденція, і колегія АМКУ, зважаючи на обмежений доступ до таких реєстрів, стверджує, що не надання таких документів або інформації є невідповідністю, та учасник має бути відхилений.

Підсумок

Помітно, що практика розгляду кардинально змінилася через те, що доступ до реєстрів обмежений, оскільки замовник та/або АМКУ та/або інші зацікавлені сторони не можуть перевірити цю інформацію самостійно.

Ще раніше, в середині травня, Ольга Піщанська, Голова Антимонопольного комітету України, в ефірі для Центру вдосконалення закупівель KSE зазначала, що замовники, не зважаючи на те, що державні реєстри закриті, продовжують у своїх тендерних документаціях встановлювати вимогу щодо надання таких витягів. Тож у випадку, коли учасник не зміг надати витяг і був відхилений, АМКУ під час розгляду скарг дотримується норм Закону щодо виконання учасником вимог документації. Тобто, якщо така вимога є в тендерній документації і вона не була виконана, орган оскарження приймає рішення про те, що відхилення учасника є правомірним.

Станом на сьогодні ми починаємо спостерігати підтвердження наведених Головою АМКУ слів: практика в рішеннях, які стосуються інформації та документів з відкритих реєстрів, змінюється.

З огляду на викладене, рекомендуємо учасникам виконувати умови тендерної документації, які раніше вважалися публічною інформацією, і надавати потрібні документи, зокрема витяги, свідоцтва, відомості з реєстрів тощо, а замовникам — не встановлювати в тендерних документаціях вимоги щодо надання витягів та інформації, які необхідно отримувати з реєстрів, що під час періоду воєнного стану не працюють або є обмеженими.

Як отримати консультацію юристів SmartTender?

Якщо ви маєте будь-які питання щодо юридичної сторони участі в закупівлі, ви можете звернутись по консультацію до юристів SmartTender на цій сторінці.

Також ви завжди можете звернутися до нашої служби підтримки за номером: 0 800 75 10 10.

Бережіть себе!