Юристи Prozorro

Юристи майданчика SmartTender щодня слідкують за усіма змінами у законодавстві з питань публічних закупівель і спілкуються з постачальниками, надаючи їм консультацію та іншу професійну допомогу. Та цього разу вони вирішили підготувати матеріал із відповідями на найбільш цікаві і розповсюджені питання клієнтів. Можливо, серед них ви знайдете і те, що давно хотіли знати самі.

Питання №1: папери та електронна система

Чи має право замовник вимагати від переможця документи у паперовій формі згідно ст. 17, установчі документи та оригінал тендерної пропозиції?

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з ч. 8 ст. 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Отже, аналізуючи вищенаведені норми, можна дійти наступних висновків:

- переможець надає довідки за ст. 17 шляхом оприлюднення їх у електронній системі закупівель;
- враховуючи ч. 8 ст. 12 — не рекомендуємо вимагати від переможця подання тих документів, які ним були подані у складі пропозиції та завантажені до електронної системи закупівель.

Крім того, рекомендуємо замовникам відходити від практики запитів паперових документів та користуватись електронним документообігом.

Питання №2: завантаження документів після завершення торгів

Як надіслати скаргу на незгоду з визначенням переможця після дострокових торгів чи після проведення тендеру? Чи можливо завантажувати документи після проведення торгів або після тендера і у які сроки?

По-перше, відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 18 Закону скарги, що стосуються рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарга подається на сторінці торгів, у яких ви берете участь. Після подання скарги ви повинні оплатити її вартість обравши один із двох способів: банківську картку або банківський рахунок.

Увага! Ніколи не відкладайте подання скарги на останній день, оскільки згідно з Постановою № 292 від 22 квітня 2020 року «Про встановлення розміру плати за подання скарги та затвердження Порядку здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб’єкту оскарження» для внесення скарги до реєстру та формування її реєстраційної картки під час подання до органу оскарження через електронну систему закупівель та внесення плати суб’єкт оскарження повинен враховувати строки здійснення міжбанківських переказів, встановлені законодавством.

Відповідно до ч. 10 ст. 18 Закону скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їхньої недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб’єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.

По-друге, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

При цьому виправляти дозволяється лише документи по ст. 16 Закону (кваліфікаційні критерії) та документи на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Питання №3: передбачення скасування торгів

Як до моменту подачі пропозиції дізнатися, що оголошена закупівля відбувається без порушення Закону, в ній можна брати участь і у випадку моніторингу її не скасують?

Наразі електронною системою закупівель не розроблено алгоритмів, за допомогою яких було б зрозуміло, чи складена тендерна документація у відповідності до вимог законодавства, чи ні, або чи проводиться процедура закупівлі без порушення Закону. Порушення, як правило, виявляються (або можуть виявитися) у двох випадках: якщо спрацьовує індикатор ризиків у кабінеті аудиторів або аудитори самостійно перевіряють процедури на предмет відповідності вимог законодавства.

Тому єдиною допоки порадою залишається самостійний аналіз закупівлі і (у випадку знаходження невідповідностей) адресування організатору запитань та вимог, за допомогою яких знизиться ризик моніторингу та потенційного скасування торгів Prozorro у майбутньому.

Питання №4: виправити за 24 години

Для чого законодавець прийняв таку норму, як виправлення помилок протягом 24 годин. Замовник і так робив, що хотів, а тепер — ще підказувати буде, що виправити.

Норма про виправлення помилок протягом 24 годин існує вже з 12 травня 2016 року і передбачена Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Як показала практика, можливістю виправити помилки протягом 24 годин користуються дуже багато постачальників та майбутніх переможців. Тому дана можливість, нехай і з обмеженнями щодо документів, які можна виправляти, була реалізована й у новій редакції Закону.

Крім того, у поставленому запитанні є й інша сторона медалі — додаткова можливість виправляти помилки поширюється на всіх учасників, а не лише для тих, кого замовник бажає бачити переможцем. А у випадку ненадання можливості замовником усунути невідповідності в учасників завжди залишається можливість подати скаргу до АМКУ.

Питання №5: оскарження у спрощеній закупівлі

Як оскаржувати відхилення пропозиції через невідповідність наданих зразків продукції у спрощеній закупівлі?

Відповідно до ч. 20 ст. 14 Закону з метою захисту своїх прав та захищених законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

З огляду на вищевикладене, у спрощеній закупівлі оскаржити відхилення пропозиції через невідповідність, зокрема невідповідність наданих зразків продукції, можливо шляхом написання відповідної вимоги до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або у судовому порядку.

Також слід зазначити, що оскільки спрощена закупівля не є процедурою закупівлі згідно зі ст. 13 Закону, оскарження рішення Замовника до Антимонопольного комітету України не передбачене.

У разі, якщо ви не згодні з рішенням або бездіяльністю Замовника, юристи майданчика SmartTender допоможуть у написанні вимоги або скарги для захисту ваших законних прав.

Питання №6: довідки за п. 12 ч. 1 ст. 17

Як переможець закупівлі має підтвердити відсутність підстави, зазначеної у п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»? Який орган видає відповідні довідки?

Відповідно до ст. 17 Закону, замовник приймає рішення щодо відмови учаснику в участі у закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Наразі в Україні відсутній орган, який видає відповідні довідки, що службову (посадову) особу учаснику чи фізичну особу, яка є учаснику, було чи не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Крім того, наразі також відсутній який-небудь державний відкритий реєстр, де була б інформація про осіб, яких притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці. Щодо реєстру злочинів торгівлі людьми — такий реєстр існує і затверджений він Постановою КМУ «Про затвердження Положення про створення та функціонування Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми» від 18 квітня 2012 р. № 303. Держателем цього реєстру є МВС, і він є закритим.

Наразі існує два практичних методи підтвердження відсутності фактів притягнення до вищезазначених порушень, які можуть варіюватись залежно від умов тендерної документації:

- довідка у довільній формі, про те, що службову (посадова) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- довідка з МВС про притягнення/не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність/наявність судимості.

З огляду на те, що правопорушення, пов’язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми є кримінальними правопорушеннями (ст. 149 та ст. 150 Кримінального кодексу України), довідка з МВС про відсутність притягнення до кримінальної відповідальності та відсутність судимості автоматично підтверджує і відсутність притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Питання №7: оновлення цінової пропозиції після торгів

Замовник у тендерній документації вимагає надати оновлену цінову пропозиції після аукціону — наскільки це законно?

Така вимога не відповідає жодним нормам Закону і наразі в учасника закупівлі відсутня технічна можливість підвантажити документи після аукціону та до виникнення потреби в усуненні невідповідностей протягом 24 годин з моменту оприлюднення повідомлення від замовника (або моменту визначення учасника переможцем).

У системі Prozorro встановлено обмеження на завантаження будь-яких документів учасником після завершення аукціону, але до визначення переможця процедури закупівлі. При цьому в учасника є можливість скористатись нормою, яка надає 24 години на виправлення помилок.

А у переможця, як і раніше, згідно зі статтею 17 Закону є можливість завантажити документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі після визначення переможця та повідомлення про намір укласти договір.

Питання №8: кому підвладна аномально низька ціна

Хто визнає ціну аномально низькою? Замовник?

Ні, технічно у замовника немає повноважень та механізмів для визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції (АНЦ).

Відповідно до Закону електронна система закупівель розраховує АНЦ автоматично за результатами аукціону, інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника. АНЦ не визначається у спрощених закупівлях.

Станом на 15 червня 2020 року система публічних закупівель не завершила впровадження технічного функціоналу для реалізації цієї норми Закону, тому слідкуйте за новинами на офіційному сайті Прозорро.

Питання №9: вихід Prozorro Market на 100% потужності

У Prozorro Market відсутній розділ «Квіти» та інші популярні категорії товарів! Коли вони з’являться?

Для повноцінного запуску Prozorro Market необхідне прийняття Кабінетом міністрів постанови, що дасть змогу державним замовникам користуватися функціоналом Prozorro Market у закупівлях до 200 тисяч гривень (а окремим замовникам, що є монополістами у своїй галузі — до 1 млн грн).

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України опублікувало проект Постанови «Про затвердження порядку формування та використання електронного каталогу». Ця постанова встановить правила роботи державного онлайн-магазину Prozorro Market.

На сьогоднішній день очікуємо прийняття цього документу та повноцінного запуску електронного каталогу Prozorro Market, що дозволить бізнесу розширити ринок збуту своєї продукції, а замовникам — надасть зручний інструмент для закупівель на допорогові суми.

Питання №10: конфіденційна інформація у договорі

Чи можливо приховати аналогічний договір як конфіденційний у зв'язку з наявністю персональних даних контрагента?

Згідно зі ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 Закону, не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі — що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 цього Закону.

Оскільки надання аналогічного договору передбачає ст. 16 Закону, даний документ не може бути визначений учасником як конфіденційний.

Зі свого боку, важливою насамперед є тендерна документація, у якій замовник може передбачити для учасника можливість редагувати (редагувати, замальовувати, заштриховувати) персональні дані третіх осіб, які наявні у документах тендерної пропозиції.

Тому учасник може подати відредагований аналогічний договір з приховуванням персональних даних контрагента (виключно у разі, якщо замовник передбачить таку можливість), не визначаючи його конфіденційним документом.