Юристи SmartTender

Протягом періоду воєнного стану юристи SmartTender продовжують активно вивчати та аналізувати рішення, які приймає Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ. Вашій увазі пропонується друга частина матеріалу, присвяченого огляду рішень колегії, прийнятих у травні (а їх було прийнято більше 350), з яких юристи відібрали для вас десятку найбільш цікавих.

У першій частині матеріалу були розглянуті рішення по скаргам, що стосуються виконання положень статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), а також скарг на неправомірну відміну процедури закупівлі.

Сьогодні, у другій частині, будуть розглянуті рішення по скаргам, що стосуються невиконання учасниками вимог, встановлених абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, а також скарг, які стосуються надання учасником недостовірної інформації та недотримання порядку перекладу документів тендерної пропозиції.

Недостовірна інформація щодо відсутності судових рішень

Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-14-003733-c

Рішення № 4469-р/пк-пз від 06.05.2022

Скаржник зазначає, що умови тендерної документації містять такий текст: «З метою недопущення збоїв у постачанні готових страв та надання неякісної послуги, а також з метою доведення реальної спроможності учасника належним чином виконувати умови договору, замовник вимагає надання учасниками у складі пропозиції гарантійного листа, що підтверджує відсутність щодо учасника у Єдиному державному реєстрі судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua) будь-яких рішень (рішення) стосовно неякісного та/або неналежного надання послуг згідно предмету даної закупівлі (послуг щодо забезпечення харчування, кейтерингових послуг тощо), в тому числі щодо розірвання договору та/або стягнення заборгованості з учасника. Наявність таких рішень щодо учасника у Єдиному державному реєстрі судових рішень буде підставою для відхилення».

Скаржник звертає увагу, що на відповідність вищезазначеній вимозі у складі пропозиції переможець надав гарантійний лист, однак інформація, зазначена у цьому листі, є недостовірною, оскільки у Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням наявне рішення по справі щодо розірвання договору та стягнення заборгованості в результаті неналежного виконання умов договору, де відповідачем є переможець процедури закупівлі.

Як доказ, скаржник зокрема надав на розгляд колегії рішення Господарського суду міста Києва, відповідно до якого суд вирішив задовольнити позов сторони позивача та стягнути з відповідача на користь позивача 16,75 грн. пені, 3349,64 грн штрафу, 1762 грн витрат по оплаті судового збору.

Попри пояснення замовника про те, що всі необхідні вимоги документації переможцем виконано, колегія АМКУ постановила наступне: враховуючи наведену інформацію, у тому числі надані скаржником документи та інформацію, переможцем надано недостовірну інформацію у складі пропозиції в цій частині, у зв'язку з чим у замовника наявні підстави для відхилення пропозиції учасника, визначені пунктом 1 частини першої статті 31 Закону.

Слід звернути увагу, що наявність вищенаведених судових рішень не є підставою для відхилення чи заборони участі у процедурі закупівлі згідно Закону. Разом з тим, якщо замовник прописав подібну вимогу щодо підтвердження відсутності/наявності тієї чи іншої інформації у відповідних державних реєстрах шляхом надання гарантійного листа, яку можна перевірити, і така вимога не була оскаржена — учасникам слід дотримуватись таких умов та надавати правдиву інформацію у складі пропозиції, а замовникам — перевіряти достовірність наданої учасниками інформації.

КЕП без кваліфікованої позначки часу

Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-24-005039-b

Рішення № 4497-р/пк-пз від 10.05.2022

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, підставою відхилення пропозиції скаржника було те, що, в порушення вимог тендерної документації, під час перевірки КЕП на сайті ЦЗО виявлено наступне: «Час підпису (не підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача)», «Звертаємо Вашу увагу на те, що із набуттям чинності 07.11.2018 Закону України «Про електронні довірчі послуги» та відповідно до частини четвертої статті 26 цього закону, використання кваліфікованої електронної позначки часу для постійного зберігання електронних даних є обов’язковим. Просимо звернутися до свого суб’єкта надання послуг електронного підпису із вимогою про приведення програмно-технічного комплексу у відповідність до норм законодавства». Замовник додає, що вищезазначене порушує вимоги Закону «Про ЕДП».

Скаржник стверджує, що аналіз перевірки КЕП дає можливість встановити наявність в його складі інформації, яка відображає прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа) директора підприємства.

Також скаржник зазначає, що замовник не встановлював інших вимог в частині накладення КЕП, ніж ті, про які він зазначив і виконав. Замовник не встановлював вимог щодо того, що підпис КЕП пропозиції повинен бути підтверджений кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача. Скаржник наголошує на тому, що в Законі жодним чином не зазначається про те, що у випадку відсутності кваліфікованої електронної позначки часу КЕП є недійсним.

Слід зазначати, що за умовами тендерної документації, відповідно до частини третьої статті 12 Закону, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи, які вимагаються замовником, та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону «Про ЕДП».

У мотивувальній частині свого рішення колегія АМКУ зауважила, що, відповідно до частини четвертої статті 26 Закону «Про ЕДП», використання кваліфікованої електронної позначки часу для постійного зберігання електронних даних є обов’язковим.

Враховуючи вищенаведене, а також інформацію, яка відображається при перевірці КЕП за допомогою ЦЗО, колегія АМКУ встановила, що на пропозицію скаржника накладено КЕП не відповідно до вимог Закону «Про ЕДП», у зв'язку з чим учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на викладене, рекомендуємо замовникам уважно перевіряти електронні підписи учасників на відповідність вимогам тендерної документації. А учасникам, у разі, якщо ваш електронний підпис містить подібні або інші проблеми — звернутися до свого суб’єкта надання послуг електронного підпису.

Крім того, також додатково звертаємо увагу учасників та замовників на те, що представникам бізнесу продовжили можливість використовувати УЕП до кінця воєнного стану і ще на 6 місяців після нього, відповідно до Постанова КМУ № 617.

Але для участі в публічних закупівлях постачальникам знадобиться саме той вид електронного підпису, який зазначить в умовах тендерної документації замовник. Якщо в умовах документації вказаний КЕП — можна використовувати лише його, якщо ж вид підпису не уточнюється — дозволяється застосовувати на вибір КЕП чи УЕП.

Відсутність оригіналу документа, з якого зроблений переклад

Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-25-002969-a

Рішення № 4672-р/пк-пз від 19.05.2022

Тендерна документація визначає, що тендерна пропозиція та всі документи, передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї, складаються українською мовою. Документи або копії документів (передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом українською мовою, а переклад (або справжність підпису перекладача) — засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку.

Крім того, умови документації передбачають, що учасник у складі пропозиції повинен надати зокрема документ від виробника (сертифікати якості або посвідчення/паспорти якості) на позиції 1, 2, 3, 4 (Таблиці 1), що підтверджують відповідність технічним характеристикам товару, визначеним в Таблиці 1 (колонка Технічні характеристики товару) цьому Додатку.

Скаржник зазначає, що в складі пропозиції переможця наданий Технічний паспорт (сертифікат якості) продукції на папір формату А4. У тексті даного паспорту продукції зазначено, що його переклад виконано згідно з оригіналом. Але, у складі пропозиції переможця відсутній оригінал даного паспорту продукції, з якого був виконаний його переклад. При цьому, документ, наданий у складі пропозиції переможця є офіційним перекладом з оригіналу, а не оригіналом, як вимагалося умовами документації. Також скаржник звертає увагу, що переклад не містить ні підпису перекладача, ні нотаріального засвідчення такого підпису.

Додатково скаржник зазначає, що даний документ виданий не виробником. Про це свідчить інформація у висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи №602-123-20-3/40475 від 25.09.18, а відповідно до вимог тендерної документації, паспорт продукції мав бути виданий саме виробником паперу.

Розглядаючи цю скаргу, колегія АМКУ зазначає, що у складі пропозиції переможця міститься зокрема переклад українською мовою технічного паспорту (сертифікату якості), у якому зазначено інформацію про виробника, інформацію про гарантію якості й міститься інформація, що «переклад виконано згідно з оригіналом», а також інформація про представника виробника в Україні та його відбиток печатки (без підпису).

Колегія АМКУ робить висновок, що скаржник не довів та документально не підтвердив, що оригінал технічного паспорту (сертифікату якості), з якого було зроблено наведений вище переклад, виданий не виробником.

Але разом з тим, колегія зазначає, що у складі пропозиції переможця відсутній оригінал технічного паспорту (сертифікату якості), з якого було зроблено наведений вище переклад, а також наведений переклад технічного паспорту (сертифікату якості) нотаріально не засвідчений. Отже, пропозиція переможця викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією.

З огляду на це, акцентуємо увагу учасників, що в разі, якщо у складі тендерної пропозиції надається документ, викладений іншою мовою, при підготовці документів слід ретельно звертати увагу на вимоги до перекладу, які встановлює замовник, а також не забувати разом із перекладом завантажувати оригінал документа, з якого такий переклад був зроблений.

Рішення щодо скарги пов’язаної із наданням гарантій відповідно до Закону України «Про захист персональних даних»

Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-19-012351-a

Рішення № 4458-р/пк-пз від 05.05.2022

Тендерна документація передбачає, що відповідно до статей 3, 32, 34 Конституції України, Закону України «Про захист персональних даних» (далі — Закону «Про захист ПД»), Конвенції Ради Європи 1981 року № 108 «Про захист осіб стосовно автоматизованої обробки персональних даних» (ETS № 108), підпис фізичної особи (яка представляє учасника) на документах, передбачених та встановлених для оформлення під час проведення процедури закупівлі, є підтвердження одержання згоди фізичних осіб, які діють від імені учасника, на обробку (збирання, реєстрацію, накопичення, зберігання, адаптування, зміну, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, передачу), знеособлення, знищення) персональних даних учасника, або фізичних осіб, які є посадовими особами/працівниками, уповноваженими особами учасника, а також здійснювати інші дії, визначені Законом «Про захист ПД». Також було зазначено, що учасник фізична особа, уповноважена особа учасника-юридичної особи, надають у пропозиції гарантійний лист, що вони повідомлені про свої права відповідно до статті 8 Закону «Про захист ПД».

У складі тендерної пропозиції переможця наявна згода на обробку персональних даних згідно Закону «Про захист ПД». Але, скаржник стверджує, що замовник мав відхилити пропозицію переможця, посилаючись на відсутність гарантійного листа саме про те, що переможець повідомлений про свої права відповідно до статті 8 Закону «Про захист ПД».

Колегія АМКУ звертає увагу, що у складі пропозиції переможця наявний лист-згода на обробку персональних даних наступного змісту: «Відповідно до Закону «Про захист персональних даних» від 01.06.10 № 2297-VI, я ФОП Є. даю згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, які передбачено Законом України «Про публічні закупівлі», а також згідно з нормами чинного законодавства, моїх персональних даних (у т.ч. паспортні дані, ідентифікаційний код, свідоцтво платника податків, банківські реквізити, розрахункові рахунки, електронні ідентифікаційні дані: номери телефонів, електронні адреси або інша необхідна інформація, передбачена законодавством), відомостей, які надаю про себе для забезпечення участі у процедурі конкурсних торгів, цивільно-правових та господарських відносин».

Разом із тим, колегія АМКУ підтверджує, що у складі пропозиції переможця відсутній гарантійний лист, що він повідомлений про свої права відповідно до статті 8 Закону «Про захист ПД».

Таким чином рекомендуємо учасникам при підготовці тендерних пропозицій уважно вивчати умови тендерної документації, щоб не допускати подібних помилок, які надалі призводять до відхилень. А замовникам — детально перевіряти відповідність підтверджень, які надають учасники у складі тендерної пропозиції.

Нюанси формулювання довідки про захист довкілля

Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-18-003498-c

Рішення № 4678-р/пк-пз від 19.05.2022

Скаржник зазначає, що учасник не надав у своїй пропозиції лист-гарантію про те, що предмет закупівлі відповідає нормам із захисту довкілля та не спричинить негативного впливу на навколишнє середовище, чим не підтвердив встановленої вимоги замовника.

Замовник у свою чергу зазначає, що переможець торгів надав довідку щодо захисту довкілля, чим виконав вимогу замовника, відповідно, претензія скаржника є безпідставною.

Слід зазначити, що умови тендерної документації передбачають надання зокрема листа-гарантії учасника у довільній формі про те, що предмет закупівлі відповідає нормам із захисту довкілля та не спричинить негативного впливу на навколишнє середовище.

Колегія АМКУ, дослідивши документи переможця, зазначає, що у складі пропозиції міститься зокрема лист-повідомлення про застосування заходів із захисту довкілля. У ній учасник повідомляє, що запропонований товар буде поставлено з урахуванням екологічних вимог, викладених у Законі України «Про охорону навколишнього природного середовища», а також розроблених відповідно до нього Земельного, Водного, Лісового кодексів, Законів України «Про охорону атмосферного повітря», «Про відходи», «Про поводження з радіоактивними відходами», та з передбаченням усіх заходів із захисту довкілля. Транспортування (доставка) товарів здійснюється відповідно до норм чинного законодавства України та Правил перевезення вантажів.

Разом з тим, колегія стає на сторону скаржника та підтверджує, що у складі пропозиції переможця відсутній лист-гарантія учасника у довільній формі про те, що саме предмет закупівлі відповідає нормам із захисту довкілля та не спричинить негативного впливу на навколишнє середовище.

Звертаємо увагу, що вищенаведена невідповідність, яка стосується формулювання довідки про захист довкілля, є однією з найбільш поширених помилок під час підготовки тендерної пропозиції. Справа в тому, що, як правило, учасники використовують вже заготовлений шаблон довідки, формулювання якої може відрізнятись від того, що вимагається умовами документації. Для прикладу, найбільш поширені варіації бувають наступними:

- учасник повинен підтвердити застосування заходів із захисту довкілля;
- учасник повинен підтвердити дотримання вимог чинного законодавства із захисту довкілля;
- технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
- товар/послуги/роботи повинні відповідати нормам із захисту довкілля;
- учасник повинен підтвердити застосування заходів із захисту довкілля під час виконання умов договору;
- учасник повинен підтвердити застосування заходів із захисту довкілля під час підготовки тендерної пропозиції.

Додатково також умовами тендерної документації може вимагатись надання переліку заходів, які застосовує учасник для підтвердження вищенаведених вимог.

У зв'язку з цим рекомендуємо учасникам ретельно вивчати умови тендерної документації та надавати підтвердження саме у тому вигляді та формулюванні, які вимагаються документацією, а замовникам — уважно перевіряти відповідність таких підтверджень.

Як отримати консультацію юристів SmartTender?

Якщо ви маєте будь-які питання щодо юридичної сторони участі в закупівлі, ви можете звернутись по консультацію до юристів SmartTender на цій сторінці.

Також ви завжди можете звернутися до нашої служби підтримки за номером: 0 800 75 10 10.

Бережіть себе!