Юристи SmartTender

Протягом періоду воєнного стану юристи SmartTender продовжують активно досліджувати та аналізувати рішення, які приймає Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ. Сьогодні вашій увазі пропонується перша частина матеріалу щодо огляду рішень колегії, прийнятих у травні (а їх було прийнято більше 350), з яких юристи відібрали десятку найбільш цікавих.

У цьому матеріалі будуть розглянуті рішення по скаргам, що стосуються виконання положень статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), а також скарг на неправомірну відміну процедури закупівлі.

Рішення по скарзі щодо відміни процедури закупівлі на підставі форс-мажору

Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-29-007218-c

Рішення № 4769-р/пк-пз від 26.05.2022

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.03.2022 № 1 замовник прийняв рішення про визнання тендеру таким, що не відбувся через неможливість здійснення закупівлі внаслідок дії непереборної сили, згідно з пунктом 1 частини п'ятої статті 32 Закону.

Замовник у поясненні до скарги зазначив, що подальша потреба в даній закупівлі стала відсутня через наступні причини:

- 24.02.2022 було введено воєнний стан в Україні у зв’язку з військовою агресією росії проти України;
- силами МВС у Черкаській області було організовано цілодобове чергування для охорони закладу замовника.

Перед тим як винести рішення, колегія АМКУ посилається на лист Мінекономіки від 22.04.2022 № 3304-04/16796-06 «Щодо змін, внесених до порядку закупівель у період воєнного стану». У ньому Мінекономіки зазначає наступне: «Крім зазначеного вище, інформуємо замовників, які розпочали 4 процедури закупівлі до введення правового режиму воєнного стану в Україні, але не мають можливості завершити такі процедури закупівлі у зв’язку з незалежних від них обставин. Відповідно до частини п’ятої статті 32 Закону замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. У такому разі в протоколі замовник може вказати серед підстав для прийняття такого рішення запровадження правового режиму надзвичайного стану у відповідності до Указу Президента України «Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України» від 23.02.2022 № 63/2022 та введення в Україні правового режиму воєнного стану згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами)».

Разом з тим, у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.03.2022 № 1 відсутня інформація про підстави неможливості здійснення закупівлі внаслідок дії непереборної сили. Зокрема, відсутня інформація про запровадження правового режиму надзвичайного стану згідно з Указом Президента України «Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України» від 23.02.2022 № 63/2022 та введення в Україні правового режиму воєнного стану згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами).

Замовник не довів та документально не підтвердив правомірність визнання тендеру таким, що не відбувся, з наведених вище підстав. Таким чином, колегія вважає, що процедура була відмінена з порушенням норм Закону.

Порада замовникам: незважаючи на всім очевидні обставини, рекомендуємо із серйозністю ставитися до обґрунтування визнання тендеру таким, що не відбувся через неможливість здійснення закупівлі внаслідок дії непереборної сили. А саме в своїх організаційно-розпорядчих документах про прийняття такого рішення зазначати конкретні нормативно-правові акти, на підставі яких ви приймаєте таке рішення, із відповідною аргументацією та причинно-наслідковим зв'язком.

АМКУ підтвердив, що помилка в технічному завданні не є підставою для скасування процедури закупівлі

Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-15-001774-b

Рішення №4377-р/пк-пз від 03.05.2022

Скаржник зазначив, що відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи, замовник при формуванні технічного завдання припустився технічної помилки, яку неможливо виправити, і це трактується як порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, а тому слід відмінити тендер.

Замовник додатково в поясненнях по суті скарги додав, що враховуючи клопотання відповідальної особи за технічну частину документації про встановлення необхідного обладнання на об’єктах ІФНМУ (згідно табл. №1), про що не було вказано в документації по закупівлі, замовник прийняв рішення про відміну процедури закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути згідно п. 2 ч.1 ст. 32 Закону.

Зі слів скаржника, як вбачається із протоколу уповноваженої особи — замовник одноосібно виявив помилку в технічному завданні та надав цій помилці своєрідне трактування як порушення законодавства, що виникло у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, замовник не зазначив, в чому саме полягає неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. А також не надав опис таких порушень саме законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, і в чому саме полягають порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішення колегії АМКУ по цій скарзі було стандартне для подібних ситуацій та відповідає практиці, яка формувалася протягом двох років: замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Учасникам та іншим членам спільноти закупівельників було відомо, що вищенаведена ситуація не є рідкістю та оскаржується у 99% випадках.

Разом з тим, в цьому рішенні колегія АМКУ мабуть вперше за останню напрацьовану практику вирішила не обмежитись формулюванням «Замовник не довів та документально підтвердив», а додала наступне: «Слід зазначити, що допущення технічної помилки при формуванні технічного завдання не є підставою для відміни процедури закупівлі у зв’язку з неможливістю усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. За таких умов замовник не довів та документально не підтвердив наявність порушень, що виникли через виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, з описом, які неможливо усунути».

Вищенаведене підтверджує зростаючу тенденцію органу оскарження до більш ретельного розгляду скарг, зокрема в частині детальнішого опису мотивувальної частини рішення.

По самій суті скарги рекомендуємо замовникам ретельніше перевіряти технічне завдання закупівлі на етапі підготовки документації та/або на етапі подання пропозицій Після розкриття — відміна через таку підставу буде неправомірною на думку органу оскарження.

Учасникам радимо сміливіше оскаржувати рішення про відміну закупівлі через вищеописані підстави.

Рішення по скарзі щодо наявності в учасника податкового боргу

Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-21-009606-b

Рішення № 4391-р/пк-пз від 04.05.2022

Скаржник зазначив, що замовник неправомірно вибрав переможцем учасника, в якого наявна податкова заборгованість.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ документації, пропозиція подається шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону.

У складі пропозиції учасника ДП «В» наявна довідка про те, що на момент подання пропозиції у ДП «В» недостатньо власних коштів для погашення всього податкового боргу. Проте ДП «В» погашає заборгованість по мірі надходження грошових коштів на рахунок підприємства. ДП «В» гарантує, що дана заборгованість жодним чином не впливає на виробничу діяльність підприємства. Також у складі пропозиції ДП «В» наявна інформація про те, що ДП «В» має поточну заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), а саме станом на 02.02.2022 ПДВ — 579077,48 грн, та здійснює заходи щодо погашення.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону) у разі, якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Скаржник акцентує, що учасник ДП «В» не надав у складі пропозиції документів, що свідчили б про здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості відповідно до чинного законодавства, а отже замовник зобов'язаний був відхилити пропозицію ДП «В».

Водночас, колегія АМКУ у своєму рішенні цитує всі подані ДП «В» документи, які стосуються підтвердження відсутності підстав для відмови в участі згідно п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону і наголошує, що документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання учасником у складі пропозиції документів щодо підтвердження здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника. Таким чином, у задоволенні скарги, в тому числі в цій частині, скаржнику було відмовлено.

Непомітний «капкан» в тендерній документації щодо підтвердження п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону

Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-16-013871-a

Рішення №4576-р/пк-пз від 12.05.2022

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, підставою відхилення пропозиції скаржника було те, що у складі пропозиції учасника не надано інформацію, про те, що службова (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, в розшуку не перебуває. Враховуючи вищевикладене, зазначений учасник не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Скаржник вважає незаконним та необґрунтованим, рішення замовника про відхилення його пропозиції у зв’язку із вищенаведеним.

Скаржник зазначає, що Законом чітко передбачено, що учасник на виконання пункту 6 частини першої статті 17 Закону має підтвердити наступні обставини:

- посадова особа учасника була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів;
- така судимість не була погашена чи знята у законному порядку.

Скаржник наголошує, що умови щодо підтвердження учасником, що його посадова особа не перебуває у розшуку, не передбачено пунктом 6 частини першої статті 17 Закону чи будь-яким іншим нормативно-правовим актом.

Замовник у поясненні по суті скарги зазначає, що він, посилаючись на абзац перший частини третьої статті 22 Закону, зазначає, що дана норма Закону не містить заборони замовнику щодо зазначення в документації вимог надання іншої інформації, а також необхідності обґрунтування включення такої інформації до документації.

Слід зазначити, що умови тендерної документації були викладені наступним чином: «учасник торгів на виконання вимоги статті 17 (підтвердження відсутності підстав) повинен надати таку інформацію: Інформація в довільній формі, про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, повʼязане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває».

Проаналізувавши умови тендерної документації та наявність загальної довідки, яка підтверджує відсутність підстав за пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону, колегія постановила, що у наведеній вище довідці відсутня інформація про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, в розшуку не перебуває. У зв'язку з цим пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, а тому відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Враховуючи описане рішення, рекомендуємо учасникам ретельно вивчати умови тендерної документації, оскільки замовником можуть бути прописані додаткові вимоги. Вони, наприклад, можуть бути не передбачені вимогами статті 17 чи іншими нормами Закону, але зазначаються замовником згідно частині 3 статті 22 Закону, а тому їх необхідно підтверджувати у складі тендерної пропозиції.

Рішення по скарзі щодо пов’язаних осіб відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону

Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-02-09-003706-b

Рішення № 4729-р/пк-пз від 25.05.2022

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону) в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Не завжди пов’язаність осіб є очевидною або в рамках оскарження в АМКУ її можна довести, але у цій ситуації скаржнику це вдалося зробити.

Так, скаржник зазначив, що замовник мав відхилити тендерну пропозицію переможця (далі — ФОП Н.), оскільки наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону. А саме — учасник-переможець не відповідає пункту 7 частини 1 статті 17 Закону, адже пропозиція переможця подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі. В обґрунтування того, що переможець та Учасник 3 (далі — ФОП О.) є пов'язаними особами скаржник наводить наступне.

Скаржник зазначає, що у складі пропозиції переможця надано паспорт громадянина України, відповідно до записів якого у ФОП Н. зареєстровано шлюб із ФОП О. та зазначені учасники мають спільне місце реєстрації.

Другою підставою, яка має підтвердити пов’язаність осіб, є надані на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям переможцем документи, а саме Договір № 10 від 01.09.2021 про надання послуг з технічного обслуговування, обслуговування, стоянки, ремонту автомобільних засобів та проведення медичного огляду водіїв транспортних засобів, укладений із ФОП О. При цьому скаржник робить висновок, що це свідчить про сталі господарські відносини між цими учасниками процедури закупівлі.

Додатково скаржник зазначає, що, проаналізувавши надану тендерну пропозицію ФОП О., помітив у ній відсутність документів, які вимагає замовник у тендерній документації. З цього скаржник зробив висновок, що ФОП О. подав свою пропозицію не з метою укладення договору про закупівлю, а для забезпечення необхідної кількості учасників для проведення аукціону.

Тобто, скаржник, здійснивши аналіз тендерної пропозиції переможця та ФОП О., помітив ознаки пов’язаності осіб (сімейні відносини між двома учасниками та наявність сталих господарських відносин).

Колегія АМКУ зазначає, що у складі пропозиції переможця наявні:

- паспорт, на сторінці 10 якого міститься відмітка про реєстрацію шлюбу з фізичною особою, ПІБ якої збігаються із даними ФОП О. і датою народження 1969 року та про місце проживання — вул. Ц., 4б;
- договір № 10 «Про надання послуг з технічною огляду, обслуговування, стоянки, ремонту автомобільних засобів та проведення медичного огляду водіїв транспортних засобів» укладений з ФОП О.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ФОП О. наявний паспорт, в якому зазначена дата народження 1969 рік та відмітка про місце проживання — вул. Ц., 4б — у тому ж населеному пункті, що й у переможця.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону, пов’язана особа — особа, яка для цілей Закону відповідає, зокрема, ознаці фізична особа або члени її сім’ї, що здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі.

Для цілей Закону членами сім’ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

На підставі цього колегія АМКУ встановила пов’язаність осіб, а саме переможця і ФОП О., та зазначила, що замовник зобов’язаний відхилити пропозицію переможця, враховуючи підставу, визначену пунктом 1 частини першої статті 31 Закону.

Зважаючи на викладене, рекомендуємо замовникам перевіряти на наявність тих чи інших ознак пов’язаності осіб серед учасників згідно пункту 7 частини 1 статті 17 Закону. У свою чергу, учасникам рекомендуємо не забувати, що у разі спільної участі у процедурі закупівлі учасниками, які є пов’язаними особами згідно Закону, є ймовірність притягнення до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що в подальшому закриває таким учасникам шлях до участі у процедурах закупівель на 3 роки.

Як отримати консультацію юристів SmartTender?

Якщо ви маєте будь-які питання щодо юридичної сторони участі в закупівлі, ви можете звернутись по консультацію до юристів SmartTender на цій сторінці.

Також ви завжди можете звернутися до нашої служби підтримки за номером: 0 800 75 10 10.

Бережіть себе!