Юристи SmartTender

29 червня 2022 року набули чинності зміни до Постанови КМУ від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі по тексту — Постанова № 169), які зокрема передбачають перелік винятків, за яких придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та/або електронного каталогу.

Одним із найбільш цікавих моментів, який викликав дискусію в закупівельній спільноті, став виняток із формулюванням «здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури».

У зв'язку з появою даного винятку, у спільноти виникло багато логічних питань, в тому числі:

- як визначити, що об'єкт належить до об'єктів критичної інфраструктури (далі по тексту — об'єкти КІ);
- чи існує реєстр об'єктів КІ або інший перелік, де міститься така інформація;
- чи є дані про об'єкти КІ інформацією з обмеженим доступом;
- чи можливо отримати паспорт об'єкта КІ;
- як визначити, до якої категорії належить об'єкт КІ;
- де взяти документальне підтвердження, що об'єкт належить до об'єктів КІ.

У даній статті Ян Томашук, юрисконсульт SmartTender, розбереться з деталями та нюансами, пов'язаними з об'єктами КІ.

Нормативно-правова база та терміни, з якими потрібно ознайомитись

Станом на сьогодні існують два основні документи, які допоможуть нам отримати відповіді на вищенаведені питання:

1. Закон України «Про критичну інфраструктуру» (1882-IX від 16.11.2021), який набрав чинності 15.12.2021, але почав діяти тільки 15.06.2022 (далі по тексту — Закон).
2. Постанова КМУ від 09.10.2020 № 1109 «Деякі питання об’єктів критичної інфраструктури», зі змінами від 29.12.2021, яка набула чинності 31.12.2021 (далі по тексту — Постанова № 1109).

Також, для більш ґрунтовного аналізу, рекомендую спершу коротко ознайомитись з ключовими термінами Закону, які часто використовуватимуться в даному матеріалі:

1. Важливі терміни та процеси, які пов'язані з КІ:

- - об’єкти КІ — об’єкти інфраструктури, системи, їх частини та їх сукупність, які є важливими для економіки, національної безпеки та оборони, порушення функціонування яких може завдати шкоди життєво важливим національним інтересам;
  - категорія критичності (критерії) об’єкта КІ — ступінь (відносний рівень) важливості об’єкта критичної інфраструктури, класифікована (категоризована) залежно від його впливу на виконання життєво важливих функцій та/або надання життєво важливих послуг;
  - категоризація об’єктів інфраструктури — віднесення об’єктів інфраструктури до категорій критичності об’єктів інфраструктури;
  - ідентифікація об’єкта КІ — процедура віднесення об’єкта інфраструктури до об’єктів критичної інфраструктури;
  - паспорт безпеки (далі — паспорт об'єкта КІ) — документ встановленої форми, який містить відомості про об’єкт критичної інфраструктури, а також комплекс заходів, що вживаються для захисту цього об’єкта від визначених для нього видів загроз;
  - реєстр об’єктів КІ (далі — Реєстр) — автоматизована система, що містить перелік найбільш важливої для життєдіяльності суспільства та держави критичної інфраструктури, щодо якої встановлюються особливі вимоги із забезпечення її безпеки та стійкості і здійснюється моніторинг їх дотримання;
  - сектор КІ — сукупність об’єктів критичної інфраструктури, які належать до одного сектору (галузі) економіки та/або мають спільну функціональну спрямованість.

2. Основні суб'єкти у сфері критичної інфраструктури:

- - оператор критичної інфраструктури (далі — Оператор КІ) — юридична особа будь-якої форми власності та/або фізична особа-підприємець, що на правах власності, оренди або на інших законних підставах здійснює управління об’єктом критичної інфраструктури та відповідає за його поточне функціонування;
  - секторальний орган у сфері захисту критичної інфраструктури (далі — Секторальний орган) — державний орган, визначений законодавством відповідальним за забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері захисту критичної інфраструктури в окремому секторі критичної інфраструктури;
  - уповноважений орган у сфері захисту критичної інфраструктури України (далі — Уповноважений орган у сфері ЗКІ) — орган, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері захисту критичної інфраструктури, здійснює функціональне управління національною системою захисту критичної інфраструктури, забезпечує координацію діяльності міністерств та операторів критичної інфраструктури з питань забезпечення стійкості та захисту об’єктів критичної інфраструктури.

Хто і як здійснює ідентифікацію об'єктів КІ

Для того щоб визначити, чи відноситься об'єкт до критичної інфраструктури, в першу чергу слід розібратися, кому належать повноваження відносити об'єкти до об'єктів КІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону, віднесення об’єктів до критичної інфраструктури здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Враховуючи те, що з моменту прийняття Закону до сьогоднішнього дня Кабміном не затверджено іншого окремого порядку віднесення об'єктів до КІ, керуємось Порядком віднесення об’єктів до об’єктів критичної інфраструктури (далі — Порядок), що затверджений Постановою № 1109 ще в 2020 році.

Слід зазначити, що сам Порядок містить терміни, які дещо відрізняються від термінів, передбачених Законом, однак відповідають один одному за змістом. Наприклад: уповноважений орган державної влади, відповідальний за сектор (підсектор) критичної інфраструктури (далі — уповноважений орган) = Секторальний орган.

Згідно з п. 4 Порядку, Уповноважені органи, використовуючи перелік секторів (підсекторів), основних послуг критичної інфраструктури, ідентифікують об’єкти критичної інфраструктури своїх секторів (підсекторів) критичної інфраструктури.

З огляду на викладене, повноваження відносити об'єкти до критичної інфраструктури належить саме Секторальним органам.

Де знайти список Секторальних органів

Постановою № 1109 затверджено, зокрема, Перелік секторів (підсекторів), основних послуг критичної інфраструктури держави (далі — Перелік).

Перелік містить таблицю, яка містить колонку «Уповноважений орган державної влади, відповідальний за сектор (підсектор) критичної інфраструктури», в якій зазначено список Секторальних органів.

Згідно з інформацією з Переліку, до Секторальних органів належать:

- Міненерго;
- Мінцифри;
- Мінрегіон;
- Мінекономіки;
- МОЗ;
- НСЗУ;
- НКЦПФР;
- Мінінфраструктури;
- Мінстратегпром;
- МВС;
- Мінфін.

Юристи SmartTender

Кожен з таких Секторальних органів відповідає за свої сектори, підсектори та типи основних послуг критичної інфраструктури держави.

Чи існує Реєстр об'єктів КІ або інший перелік, де міститься така інформація

Відповідно до ст. 11 Закону, для цілей узгодження дій суб’єктів національної системи захисту критичної інфраструктури формується Реєстр об’єктів критичної інфраструктури (далі — Реєстр).

В свою чергу збирання, узагальнення, попередній аналіз даних щодо об’єктів критичної інфраструктури та пропозиції щодо включення таких об’єктів до Реєстру в межах визначених секторів здійснюються Секторальними органами.

Сам Реєстр формується та ведеться Уповноваженим органом у сфері ЗКІ на основі пропозицій суб’єктів національної системи захисту критичної інфраструктури.

Згідно з п.п. 1 п. 5 Прикінцевих положень Закону, Кабінету Міністрів України у тримісячний строк з дня набуття чинності цим Законом необхідно визначити уповноважений орган з питань захисту критичної інфраструктури України.

Таким чином, крайній строк для визначення такого уповноваженого органу був у березні 2022 року.

Разом з тим, лише нещодавно Постановою КМУ від 12.07.2022 № 787 «Про утворення Державної служби захисту критичної інфраструктури та забезпечення національної системи стійкості України» було визначено Уповноважений орган у сфері ЗКІ — ним стала Державна служба захисту критичної інфраструктури та забезпечення національної системи стійкості України (ДЗКІ). Водночас, зазначена Постанова набуде чинності лише після внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» щодо фінансування ДЗКІ.

Також слід зазначити, що порядок ведення Реєстру, включення об’єктів до Реєстру, доступу та надання інформації з нього визначається Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, станом на момент написання статті Кабміном не затверджено такий порядок ведення Реєстру.

Чи існує інший перелік, де міститься інформація про об'єкти КІ? Згідно з п. 5 Порядку, затвердженого Постановою № 1109, Уповноважені органи складають зведені переліки всіх об’єктів критичної інфраструктури своїх секторів (підсекторів) критичної інфраструктури, що віднесені до I та II категорії критичності, та надають їх Уповноваженому органу з питань захисту критичної інфраструктури для формування національного переліку об’єктів критичної інфраструктури.

Разом з тим, жодної інформації про створення та існування такого національного переліку об'єктів КІ не було знайдено.

Таким чином, підсумовуючи викладене, маємо наступну ситуацію:

- Реєстр об'єктів критичної інфраструктури ще не створений та не функціонує;
- Порядок ведення Реєстру ще не затверджено Кабміном;
- Уповноважений орган у сфері КЗІ, який повинен би формувати та вести такий Реєстр, ще не функціонує;
- інформація про існування іншого переліку об'єктів КІ відсутня, або такий перелік не міститься у відкритому доступі та/або є з обмеженим доступом.

Юристи SmartTender

Чи є дані про об'єкти КІ інформацією з обмеженим доступом

Згідно з ч. 6 ст. 11 Закону, інформація про об’єкти критичної інфраструктури, що міститься в Реєстрі, є відкритою, загальнодоступною та безоплатною, крім інформації з обмеженим доступом. Розпорядник забезпечує цілодобовий доступ до відкритої інформації Реєстру на своєму офіційному веб-сайті.

В той же час, відповідно до п. 7 Порядку, затвердженого Постановою № 1109, відомості про об’єкти критичної інфраструктури, що містяться у національному переліку об’єктів критичної інфраструктури та секторальних переліках об’єктів критичної інфраструктури, є інформацією з обмеженим доступом, захист якої забезпечується відповідно до вимог законодавства у сфері захисту інформації.

Разом з тим, відразу нагадаю, що:

- згідно з п. 5 Порядку, до такого національного переліку входять лише об'єкти КІ, віднесені до I та II категорії критичності;
- інформація про існування такого переліку об'єктів КІ відсутня.

Також додатково можна звернути увагу на паспорт безпеки, відомості в якому є також інформацією з обмеженим доступом згідно з ч. 7 ст. 12 Закону.

З огляду на викладене, можна зробити висновок, що незважаючи на те, що відповідно до норм Закону інформація в Реєстрі про об’єкти КІ повинна бути відкритою, більшість таких відомостей, особливо якщо це об'єкти І або ІІ категорії критичності, можуть бути визначені як інформація з обмеженим доступом.

Однак слід зазначити, що в період воєнного стану та війни з російською федерацією це виглядає абсолютно логічним явищем та вкладається в норми так званого «трискладового тесту», що передбачений ч. 2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», оскільки висвітлення інформації про перелік та адреси таких об'єктів КІ може призвести до негативних наслідків.

Що таке категорія критичності об'єктів КІ та хто і як її визначає

Згідно зі ст. 10 Закону, щоб визначити рівень вимог щодо забезпечення захисту об’єктів критичної інфраструктури відповідно до рівня їх важливості для забезпечення окремих життєво важливих функцій у межах секторів критичної інфраструктури, здійснюється категоризація об’єктів критичної інфраструктури відповідно до категорій критичності, визначених Законом.

Існують такі категорії критичності об’єктів КІ:

- I категорія критичності — особливо важливі об’єкти, які мають загальнодержавне значення і значний вплив на інші об’єкти критичної інфраструктури, порушення функціонування яких призведе до виникнення кризової ситуації державного значення;
- II категорія критичності — життєво важливі об’єкти, порушення функціонування яких призведе до виникнення кризової ситуації регіонального значення;
- III категорія критичності — важливі об’єкти, порушення функціонування яких призведе до виникнення кризової ситуації місцевого значення;
- IV категорія критичності — необхідні об’єкти, порушення функціонування яких призведе до виникнення кризової ситуації локального значення.

Юристи SmartTender

Секторальні органи разом з Операторами КІ здійснюють категоризацію об’єктів критичної інфраструктури своїх секторів (підсекторів) критичної інфраструктури відповідно до Методики категоризації об’єктів критичної інфраструктури, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Методика категоризації об’єктів критичної інфраструктури затверджена Постановою № 1109.

Таким чином, як і за ідентифікацію об'єктів КІ, так і за категоризацію об'єктів КІ відповідальні саме Секторальні органи.

Водночас, на відміну від ідентифікації, категоризація згідно з нормами Закону та Порядку, затвердженого Постановою № 1109, здійснюється Секторальними органами разом з Операторами КІ.

Чи можливо отримати паспорт безпеки на об'єкт КІ

В першу чергу слід звернути увагу, що згідно з ч. 4 ст. 11 Закону, після включення об’єкта до Реєстру Секторальні органи повідомляють про це Оператора об’єкта КІ для забезпечення паспортизації та захисту об’єкта критичної інфраструктури відповідно до вимог Закону.

Згідно зі ст. 12 Закону, з метою проведення аналізу можливих основних загроз та потенційних негативних наслідків для об’єктів критичної інфраструктури, запобігання та попередження виникнення таких загроз для критичної інфраструктури оператори об’єктів критичної інфраструктури готують і подають на погодження до відповідних секторальних органів у сфері захисту критичної інфраструктури, відповідного функціонального органу паспорт безпеки на кожний об’єкт критичної інфраструктури.

Сам паспорт безпеки на об’єкт критичної інфраструктури містить інформацію про ідентифікацію об’єкта та заходи щодо його захисту і безпеки, а також визначає перелік посад та відповідальних осіб, до завдань яких належать зв’язок та обмін інформацією з суб’єктами національної системи захисту критичної інфраструктури.

Однак слід звернути увагу, що вимоги до порядку розроблення та погодження паспорта безпеки на об’єкт критичної інфраструктури, його наповнення, зміст, порядок і строки подання встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, станом на момент написання цієї статті порядок розроблення та погодження паспорта безпеки на об'єкт КІ ще не затверджений Кабміном.

Таким чином, наразі такий паспорт безпеки на об'єкт КІ отримати неможливо з двох причин:

1. Не затверджено порядок розроблення та погодження паспорта безпеки.
2. Сама паспортизація здійснюється лише після включення об'єкта до Реєстру, а як зазначалось у попередніх розділах статті — такого Реєстру поки що не створено.

Як отримати документальне підтвердження, що об'єкт належить до об'єктів КІ

Якщо Реєстру не існує, паспорт безпеки отримати неможливо, а сама інформація про об'єкт може належати до інформації з обмеженим доступом, напрошується запитання: де взяти документальне підтвердження, що об'єкт належить до об'єктів КІ?

Станом на сьогодні існують два відомі мені практичних варіанти, які можна застосувати.

Спосіб 1: звернення до Секторального органу

Оскільки ідентифікація об'єктів до об’єктів КІ належить до повноважень саме Секторальних органів, рекомендую замовникам в першу чергу звертатись до своїх Секторальних органів відповідно до Переліку секторів (підсекторів), затвердженого Постановою № 1109.

Оскільки ані нормами Закону, ані нормами Постанови № 1109 не передбачено форму такого звернення, то можна здійснювати такий запит у довільній формі, але рекомендую в ньому посилатись на норми ст. 8 Закону та п. 4 Порядку, затвердженого Постановою № 1109, та зазначати, що така інформація необхідна для здійснення закупівель відповідно до Постанови КМУ № 169. Підписантом такого запиту може бути будь-яка особа згідно із внутрішнім регламентом замовника торгів.

Спосіб 2: звернення до військової адміністрації

Відповідно до ст. 3 Закону, цей Закон регулює відносини у сфері функціонування та захисту критичної інфраструктури в цілому та її об’єктів у мирний час.

Особливості захисту та правового режиму об’єктів критичної інфраструктури в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану, особливого періоду регулюються законами України «Про правовий режим воєнного стану», «Про правовий режим надзвичайного стану», «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» та «Про оборону України».

Враховуючи наведене, слід звернути увагу на норми Закону України «Про правовий режим воєнного стану», а саме:

- однією з ключових цілей створення військових адміністрацій у період воєнного стану є, зокрема, забезпечення захисту об'єктів КІ (ч. 1 ст. 4 Закону);
- військові адміністрації можуть встановлювати різні заходи правового режиму воєнного стану, зокрема, встановлювати (посилювати) охорону об’єктів КІ (ч. 1 ст. 8 Закону);
- військові адміністрації у своїй діяльності керуються, зокрема, Законом України «Про критичну інфраструктуру» (ч. 1 ст. 15 Закону);
- до повноважень військовий адміністрацій, належить, зокрема, встановлення посиленої охорони об’єктів КІ (п. 25 ч. 2 ст. 15 Закону);

Таким чином, військові адміністрації населених пунктів повинні мати інформацію про список об'єктів КІ, за які вони відповідають.

Тому в разі, якщо Секторальні органи не відповідають на запити або не можуть дати чіткої відповіді, як альтернативний варіант пропоную звернутись до військових адміністрацій з питанням, чи належить ваш об'єкт до об'єктів КІ.

Підсумок

Проводячи аналіз норм законодавства у сфері критичної інфраструктури, в тому числі Закону України «Про критичну інфраструктуру», можна зазначити, що в цілому норми Закону спрямовані на впорядкування питань, пов'язаних з об'єктами КІ, та є першим кроком до розвитку законодавства у цій сфері.

В той же час, більшість норм та механізмів, що передбачені цим Законом, — просто не працюють станом на сьогоднішній день. Причин цьому декілька:

1. В першу чергу — збройна агресія зі сторони російської федерації, під час якої уряд має більш пріоритетні задачі щодо забезпечення функціонування держави, у зв'язку з чим всі строки, за яких повинні були вирішитись всі вищенаведені питання, порушились.
2. Сам Закон є зовсім новим і почав діяти лише в середині червня. Відповідно, ще немає його опрацьованого практичного застосування, лише «на папері».
3. Уповноважений орган у сфері ЗКІ, який повинен був бути створений ще в березні 2022 року, — «документально утворений» тільки в липні цього року, але до реального функціонування ДЗКІ ще пройде чимало часу.
4. Не затверджені окремі порядки, які стосуються, зокрема, Реєстру та паспортизації об'єктів КІ.

Враховуючи всю ситуацію в країні та наведені обставини, закупівельній сфері не залишається нічого іншого, окрім як чекати вирішення вищезазначених проблем та застосовувати ті способи документального підтвердження, про які зазначено вище.

Тож будемо слідкувати надалі за змінами у сфері критичної інфраструктури і обов'язково повідомимо вам про найважливіше та найцікавіше.

Як отримати консультацію юристів SmartTender?

Якщо ви маєте будь-які питання щодо юридичної сторони проведення закупівлі, ви можете звернутись по консультацію до юристів SmartTender на цій сторінці.

Також ви завжди можете звернутися до нашої служби підтримки за номером: 0 800 75 10 10.

Слідкуйте за нашими новинами та бережіть себе!