Юристи SmartTender

З березня 2021 року зміст та форма тендерного забезпечення у публічних закупівлях регламентується не лише Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639, але й Наказом Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 (далі по тексту — Наказ). На жаль, досі зустрічаються випадки, коли фінансові установи припускаються помилок під час оформлення банківських гарантій, що стає приводом для дискваліфікацій та подачі скарг. Пропонуємо дізнатись, які випадки зустрічалися найчастіше протягом останніх місяців, у юристів SmartTender.

Незрозумілий строк сплати суми гарантії

Рішення № 20569-р/пк-пз від 09.09.2021

Учасник оскаржував переможця процедури закупівлі UA-2021-07-28-000415-c. Він зазначив, що, відповідно до п. 10 ч. 4 Наказу, строк сплати коштів за гарантією визначається в робочих або банківських днях. Водночас, в тексті гарантії переможця були такі слова: «За цією гарантією гарант зобов’язаний сплатити суму гарантії бенефіціару протягом 5 робочих/банківських днів». Оскільки банківські та робочі дні не є тотожними поняттями, скаржник стверджував, що з тексту незрозуміло, в який строк буде сплачена сума гарантії.

Замовник зазначив, що оскільки форма Наказу містить саме такі слова: «робочих/банківських днів», забезпечення тендерної пропозиції переможця відповідає вимогам тендерної документації.

Не зважаючи на пояснення замовника, Колегія АМКУ задовольнила скаргу, зазначивши, що забезпечення пропозиції переможця закупівлі не відповідає умовам тендерної документації.

Така практика з’явилася влітку цього року і наразі стала доволі популярною підставою для відхилення/оскарження. В той же час, слід зазначити, що дана практика не є стовідсотковою, оскільки за останні місяці ми зустрічали десятки рішень, де зазначена ситуація вважалась невідповідністю, однак в той же час було і до 10 рішень, де Колегія АМКУ визначала, що порушення відсутні. Під час аналізу ми звернули увагу, що є тенденція рішень, коли Колегія не вбачає порушень: зазвичай, це в тому випадку, якщо замовник в документації передбачив форму банківської гарантії, де відразу було зазначено фразу «робочі/банківські». Якщо ж документація лише містить посилання на Наказ, без окремої форми в самій документації — в більшості випадків не визначення між робочими та банківськими днями Колегія визнає невідповідністю. У зв'язку з цим, рекомендуємо просити банк чітко визначати у своїй гарантії слова або «робочих днів», або «банківських днів».

Неправильний тип електронної печатки

Рішення № 16831-р/пк-пз від 22.07.2021

У закупівлі UA-2021-05-24-007483-b у складі пропозиції переможця містилось забезпечення тендерної пропозиції у формі електронного документа. Скаржник зазначив, що, відповідно до абзацу 4 п. 7 банківської гарантії постачальника, його гарантія завірена кваліфікованою електронною печаткою банка. Водночас, після перевірки файлу печатки на сайті ЦЗО, скаржник виявив, що вона є удосконаленою.

Відповідно до пункту 7 вимог Наказу, гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.

Згідно з Листом Мінекономіки від 16.02.2021, УЕП не вважається аналогом КЕП, і те саме стосується печаток. Посилаючись на даний документ, Колегія АМКУ задовольнила скаргу та зобов’язала замовника дискваліфікувати переможця, оскільки гарантія не відповідає вимогам Наказу.

Попри те, що сьогодні більшість банків накладають на електронні документи кваліфіковані підпис та печатку, бувають випадки, коли установа передбачає не всі нюанси процедури публічних тендерів. Тому обов’язково самостійно вдостовіртеся, що накладені підпис і печатка є кваліфікованими. Для цього розпакуйте архів виданої банківської гарантії та перевірте файл ключа на сайті Центрального засвідчувального органу.

Відсутність вимоги оформлювати гарантію відповідно до Наказу

Рішення № 19496-р/пк-пз від 27.08.2021

Скаржник зазначив, що банківська гарантія іншого учасника закупівлі UA-2021-06-25-001619-a не містить реквізитів гарантії, визначених формою Наказу, а конкретно абзацу: «Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу».

У відповідь замовник зазначив, що тендерна документація не містила вимог оформлювати банківську гарантію відповідно до Наказу, отже текст гарантії не обов’язково має містити всі реквізити.

Попри це Колегія АМКУ задовольнила скаргу, зазначивши, що, відповідно до розділу 3 Постанови № 639, реквізити банківської гарантії мають відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Таким органом є Мінекономіки, а таким правовим актом є Наказ. Враховуючи наведене, оскільки вимоги Наказу були не дотримані, забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам тендерної документації.

Отож пам'ятайте, що ваша гарантія має бути оформлена по формі Наказу, навіть якщо тендерна документація не містить про це прямих вимог, а є тільки умови, що гарантія повинна бути оформлена відповідно до Постанови № 639.

Відсутність інформації про договір

Рішення № 20477-р/пк-пз від 08.09.2021

У закупівлі UA-2021-05-14-008635-c замовник відхилив пропозицію учасника через відсутність вказівки на договір, відповідно до якого видається банківська гарантія. Учасник не погодився з таким рішенням та подав скаргу, де зазначив, що, відповідно до п. 3 форми Наказу, відомості про договір мають надаватись лише у випадку, якщо між банком та принципалом укладено договір про надання гарантії. Колегія АМКУ погодилась з аргументами та задовольнила скаргу.

Протягом останніх місяців ми зустрічали багато ситуацій, коли замовники відхиляли учасників через відсутність інформації про договір. Але завжди Колегія АМКУ стає на сторону учасника, аргументуючи це тим, що замовник не довів факту наявності такого договору, а Наказ передбачає необхідність вказувати відомості лише у разі наявності договору.

Навіть у випадку, коли замовник спробував детально аргументувати свою позицію: знайшов на сайті банку інформацію про те, що гарантія видається згідно з договором, а отже договір повинен бути — Колегія не визнала це підтвердженням факту наявності договору.

Отже, якщо у вашій банківській гарантії немає інформації про договір, слідкуйте, щоб не надати цей документ у складі пропозиції, якщо такий договір наявний. Також пам’ятайте, що відсутність інформації про договір у вашого конкурента, за умови, що такого документа немає у складі його пропозиції, не є невідповідністю, а отже не може бути оскарженою.

Де дізнатися більше про нюанси оформлення банківської гарантії

Команда SmartTender регулярно випускає навчальні матеріали, які допомагають нашим користувачам краще орієнтуватися в нюансах публічних закупівель. Пропонуємо до ознайомлення запис вересневого вебінару «Забезпечення тендерної пропозиції. Як отримати банківську гарантію та на що звертати увагу при подачі пропозиції», а також коротку інструкцію «Оформлення банківської гарантії на SmartTender.biz».

Як отримати консультацію юристів щодо оформлення банківської гарантії

Зараз зустрічається багато випадків, подібних до описаних вище. Коли банки видають банківські гарантії, завжди існує ймовірність допущення помилки через людський фактор, і, на жаль, поки що вона доволі висока. Тому в першу чергу рекомендуємо обов’язково перевіряти банківську гарантію одразу після отримання.

Якщо ж вам потрібна допомога у перевірці своєї банківської гарантії чи гарантії конкурентів — звертайтесь до юристів SmartTender. Для цього залиште заявку на цій сторінці.

Зверніть увагу на те, що дана послуга доступна лише для зареєстрованих користувачів майданчика SmartTender.biz.

Зареєструватися на майданчику

Дізнавайтесь більше про нюанси оскарження в АМКУ та перемагайте разом зі SmartTender!